备案备案是什么意思

各科专论法学杂志·2010年第4期作者简介:朱最新(1968-),男,汉族,江西安福人,广东外语外贸大学法学院教授.
曹延亮(1956-),男,汉族,山东青岛人,山东省青岛市人民检察学院党组成员、副检察长.
本文为广州市人民政府法制课题"行政备案制度管理研究"的阶段性成果,并获得广东外语外贸大学211项目资助.
①如1997年12月29日农业部令第25号发布的《乡镇企业登记备案规定》第2条规定,"本规定所称的登记备案是指农村集体经济组织、农民投资为主举办的,或起到控股、实际支配作用的企业向工商行政管理机关办理登记注册手续后,在规定的时间内向乡镇企业行政管理部门办理的登记备案手续.
"行政备案的法理界说JurisprudentialAnalysisAboutTheAdministrativeRecord朱最新曹延亮(广东外语外贸大学法学院广东广州510420;山东省青岛市人民检察院山东青岛266071)内容提要:行政备案在法规范层面呈现出多重含义,学界对备案也有众多不同解读.
结合行政实际,从行政法学意义上看,行政备案是指公民、法人或其他组织依法将与行政管理有关的具体事务的相关材料向行政机关报送,行政机关对报送材料收集、整理、存档备查的一种程序性事实行为和行政法律制度.
关键词:行政备案行政许可模式化随着我国《行政许可法》的颁布实施,政府职能的转变,行政备案在现代行政中扮演着愈来愈重要的角色,在行政法学中却尚未引起学者们的足够关注,行政实践与理论研究存在严重失衡.
在实践中,人们正是借助于一个个概念作为思维工具,对事物的本质特征与规律进行概括、抽象,从而达到正确认识事物的目的.
在行政实践中,备案种类繁多,性质复杂.
要正确认识行政备案制度,必须对其内涵加以科学界定.
本文拟从法规范意义上行政备案的涵义出发,通过对"备案"的各种理论界定梳理,尝试从行政法基本原理的角度对行政备案这一概念进行较为全面和细致地界说,力图为行政备案制度的科学构建奠定基础.
一、法规范层面"备案"一词的涵义根据《现代汉语词典》的解释,"备案是指向主管机关报告事由,存案以备查考.
"根据这一解释,备案的核心内涵是指,当事人向主管机关报告,主管机关接受这种报告、保存有关资料以便公示.
换句话说,备案是一种事实行为,备案的结果不会对需要备案的事项产生任何直接影响.
然而,在现行法规范体系中,行政备案的内涵得到了充分扩张,承载的功能也越来越多,不再局限于"当事人移送资料给主管资料保存,以备查考"这一初始含义.
从法制统一角度来说,所有法律文件中备案概念应该是一致的,如果不一致必须在法律文件中做出具体解释.
然而,现行法律除少数法律文件对"备案"概念根据该领域的具体情形做出特定界定外,①绝大多数没有对备案概念做出科学界定.
通过梳理相关法律文件,在我国现行法规范体系中,"备案"一词按其性质主要有以下几种涵义:1.
行政许可意义上的备案.
《行政许可法》颁布实施后,许多过去采取严格审批制的事项,现在适用备案制.
然而,由于理论认识的误区,不少人认为备案制也是一种行政审批,只是适用范围不同,程序更加简化而已.
因此,在制度设计中设定审批式的备案,如国家税务总局颁布的《扩大增值税抵扣范围暂行管理办法》(国税发[2007]62号)规定,主管税务机关受理备案登记资料后,纳税人就可以按照扩大增值税抵扣范围相关政策规定申报纳税.
如果没有办理备案,纳税人即使符合条件,也不能按照扩大增值税抵扣范围相关政策规定申报纳税.
这种备案的基本特征是,只有在主管机关备案完成之后,申请人才具备从事某项活动的资格或条件.
这种备案实质·60·DOI:10.
16092/j.
cnki.
1001-618x.
2010.
04.
005法学杂志·2010年第4期各科专论上是一种行政许可.
我们将其称为行政许可意义上的备案.
这种行政许可意义上的备案,大多将备案作为后续许可的前置性条件.
与审批制相比,备案制中政府干预力度明显减小,当事人权利则明显扩大.
但是,作为一项正式行政管理法律制度,这种类型的备案与行政审批并没有本质差别,只不过披了一层"备案"的外衣,在性质上都属于行政许可.
因此,依据《行政许可法》的规定,这种备案的设定和实施应当严格遵循《行政许可法》的规定,对不符合《行政许可法》规定的,应当及时清理和废止,将其排除在行政备案的范畴之外.
2.
行政确认意义上的备案.
在有关备案的法规范中,有的备案并不直接为当事人设定权利义务,只是在法律上对该行为或事实存在与否给予明确,以便行政机关统计汇总或公众查询以维护交易安全和公序良俗.
如,《商标法》第40条规定,"商标使用许可合同应当报商标局备案.
"这种备案并不产生行政法上的权利义务,但为交易安全考虑,这种备案会对当事人民法上的权利义务产生影响———"商标使用许可合同未在商标局备案的,不得对抗善意第三人.
"②这种备案实质上是一种行政确认,是对已有权利、资格或行为承认、确定或否认.
对行政相对人而言,备案的目的不在于改变现有法律关系状态,而在于确定现有法律关系、法律地位,获得法定效果,即通过特定公示方式将备案事项予以客观物化,并由此可能获得某些法律上的权益.
这种备案不具有强制性,即使相对人不备案,行政主体一般也不能对之实施行政处罚或者处分.
因此,我们称之为行政确认意义上的备案.
这种备案也应该排除在行政备案的范畴之外.
3.
告知意义的备案.
在有关备案的法规范中,有的备案的目的并不在于行政干预,而是为了以后的行政决策或行政执法获取相关资讯.
如《广州市城镇职工基本医疗保险试行办法》第42条规定,"用人单位及其在职职工在参加基本医疗保险和重大疾病医疗补助的基础上,可以参加补充医疗保险.
企业及其他经济组织,也可自行建立补充医疗保险制度,企业补充医疗保险办法应当报市劳动保障行政部门备案.
"该备案的目的在于获得相关行政资讯,为以后政府劳动保障方面的决策提供信息基础.
4.
监督意义的备案.
所谓监督意义的备案是指,为了实现对特定事项的管理,行政主体根据有关政策和法律规定,对申请人向主管机关报告需要备案的事由、材料的完备性、有效性、真实性与合法性等进行审查,对符合要求的,予以存档备查,不符合要求的,要求申请人及时予以纠正,并可依法给予行政处罚或行政处分.
如建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》规定,招标人应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的10日前,向房地产行政主管部门备案,发现招标有违反法律、法规规定,应当即时责令招标人改正.
与许可意义的备案不同,监督意义的备案对报送备案的事项本身并不产生直接的法律效果,其目的不像许可意义上的备案那样在于解禁,而在于通过对其进行的事后审查、监督,来保障备案事项对公益的无害.
和告知意义的备案也不同,监督意义上的备案的作用在于监督,而不仅仅在于获取行政决策或行政执法的相关资讯.
二、"备案"理论界定的评析学界对"备案"一词没有明确定义.
由于法规范意义上的备案涵义具有多元性,因此有关备案概念的理论探讨,也是众说纷纭,莫衷一是.
归纳起来,主要有以下七种代表性观点:1.
许可说.
认为行政机关的有些许可行为不是以证照形式出现而是以具有许可性质的其他形式出现,如批准、核准、登记、审查、检验、监督、备案,即是具有许可性质的非证照行为.
③在我国现行法规范上确实存在不少许可性质的备案,如《对外贸易法》第9条规定,"从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者,应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理备案登记","对外贸易经营者未按照规定办理备案登记的,海关不予办理进出口货物的报关验放手续.
"但是,《行政许可法》并没有将备案纳入行政许可范畴进行规范,而且政府审批制度改革的重要一环就是根据社会需要,把部分事项由审批制向备案制转变.
如果备案属于行政许可,那么这种转变就是多此一举.
因此,把备案认定为具有许可性质的非证照行为是不符合《行政许可法》的具体规定和立法精神的.
2.
监督说.
认为备案往往出现在规范性文件的制定程序中,是事实行为,是一种监督机制.
④监督是备案的一个非主要功能.
而且监督说更多的是针对行政规定的监督而言的.
而行政规定的监督,在行政实务中一般看做是"我国立法制度的重要组成部分".
⑤3.
立法说.
认为备案是指将法规、规章文本报送相应的有权机关,让其备查的程序,包括报送、登记、统计、存档等环节.
备案不影响法律的生效,是一种很重要的·61·②③④⑤参见最高人民法院2002年10月颁布施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定.
张尚鹜主编:《走出低谷的中国行政法学———中国行政法学综述与评价》,中国政法大学1991年版,第198页.
应松年:《行政法学新论》,中国方正出版社1999年版,第232页.
宋大涵主编:《法规规章规范性文件备案工作使用手册》,中国法制出版社2003年版前言,第1页.
各科专论法学杂志·2010年第4期事后监督形式.
⑥《立法法》和《法规规章备案条例》等都把备案作为立法的最后一个环节,从这一角度来说,立法说是合理的.
然而,我国其他法规范设定的备案大都不是立法备案,而是一种行政备案.
对此,立法说难以涵盖.
4.
登记说.
认为行政登记可分为确认式登记、备案式登记和许可式登记,其中行政登记有时并不意味着主管机关有行政审批权,只达到其知悉有关情况而有所准备即可.
⑦从我国法律中有关登记的规定来看,行政登记大致可以分为两类:非许可性登记和许可性登记.
非许可性登记,属于行政确认范畴.
⑧把备案看做是一种登记,符合法规范中许可意义上和确认意义上备案的实际,但无法涵盖监督意义、告知意义的备案.
而且行政登记本身就是一个实践性法律概念,其本身的内涵也不确定.
5.
告知说.
认为备案是一种告知性行为,是相对人事后用书面形式向行政机关提供有关信息,不存在行政机关准予其从事特定活动的问题,因而不是行政行为也不是行政审批.
⑨告知说基本把握了行政实践中备案的根本特征,但在许多方面还有待进一步深化.
6.
审批说.
认为广义的行政审批包括审批、审核、核准、备案四种.
10这种观点主要侧重于备案的效力理解,将备案归于一种行政审批.
实际上计划经济条件下,强化政府管制色彩,备案往往被视为行政审批并不为过.
然而,将备案归于行政审批却在行政理论和实践中引起了混乱与争议.
11(7)行政行为说.
认为备案是指人民政府各工作部门、下级行政机关或被法律、法规授权的组织作出具体行政行为或行政管理行为后,将有关的信息予以登记,并以书面或电子行政公文等形式上报本级人民政府、上级主管部门或法律、法规授权的组织备查,以便及时发现和纠正错误的内部行政行为,或行政相对人在事后用书面形式向行政机关提供有关信息情况予以登记备查,并间接对相对人产生法律效果的具有行政管理性质的外部行政行为.
12学界一般认为,行政行为是对相对人产生直接法律效果的行为,而不是间接法律效果的行为.
将产生间接法律效果的行为界定为行政行为完全背离学界共识,而且不符合我国现行法律规范.
如《广州市劳动用工备案和就业失业登记办法》第9条规定,"在劳动合同期内与流动人员解除劳动关系,应自解除劳动关系之日起15日内办理劳动用工备案.
"这种备案只是一种信息收集,并不会对行政相对人产生直接或间接的法律效果.
由上述分析可见,有关"备案"的各种理论界定都存在一定的合理性,但由于不少界定并非专门给行政备案下的定义,而是在论述相关问题时对备案做的一个随意界定,因而有点像盲人摸象,部分合理,却不见整体.
三、行政法学意义上的行政备案及其概念重构(一)尚未"模式化"的行政备案行政处罚、行政许可、行政强制、行政确认、……,这些模式化的描述性概念是"经过长期的、众多人的观察、分析、概括、锤炼、加工和运用及实践的检验、沉淀和认同而形成的,是对行政法进行理性思维的表现和记载"13.
这些概念对于任何一个行政法学的研习者来说,都是耳熟能详.
在行政实践中也到处充斥着这样的模式化概念.
然而,由于"行政决定的模式是根据特定的典型特征而建立的,并不以所有的行政决定为概括对象,而仅仅是对内容和程序上所具有的相同特征的行政决定的概括.
一种模式化的行政决定也并不与另一特定的行政决定相对应,而是区别于所有其他行政决定而存在的.
"14现代社会,不断扩张的行政权力催生着许多新型的行政活动方式.
这些新兴行政活动方式与已经模式化的行政行为无法相匹配.
行政法解决这个问题的方法之一就是"主张将行政行为形式作为一个开放的体系,随着行政实践的展开,新的行为形式可以不断地被类型化并加以锤炼".
15模式化需要对复杂的事物进行高度的抽象与概括,人类的有限理性与认知局限不可能对所有现象进行穷尽式的模式化.
一个行为有没有必要模式化,不是纯主观的臆想,而是主客观因素综合影响所致.
一般来说,行政法学中行为的模式化必须具备基本的条件:(1)行政实践中,相关行为的数量众多;(2)在理论或实务上行为的基本特征和程序已基本固定的;(3)有利于行政相对人的理解和预期,更能方便其对行政主体行为进行有依据和有目的的监督,从而共同促进行政法的制度建设和法·62·⑥⑦⑧⑨101112131415曹康泰主编:《中华人民共和国立法法释义》,中国法制出版社2000年版,第221页.
崔卓兰等:《行政许可的学理分析》,载《吉林大学学报(哲学社会科学版)》2004年第4期.
李昕:《登记行为的类型化分析》,载《2005年广东省法学会政府管制与行政许可学术研讨会论文集》,第143-150页.
马太建:《如何把握行政许可的界限》,载《行政与法》2004年第8期.
张步洪:《中国行政法学前沿问题报告》,中国检察出版社2003年版,第277页.
陈雪娇:《论备案制度及其法律性质》,载《五邑大学学报(社会科学版)》2005年第2期.
陈雪娇:《论备案制度及其法律性质》,载《五邑大学学报(社会科学版)》2005年第2期.
叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社2003年修订版,第219页.
叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社2003年修订版,第222页.
朱新力等:《行政法学》,清华大学出版社2005年版,第139页.
法学杂志·2010年第4期各科专论治化进程.
在目前的行政法学研究中,行政备案的提法较为少见.
但行政实践中,行政备案的种类繁多,性质复杂.
据统计,法律、法规、规章、国务院法规性文件和司法解释中涉及"备案"的有12250项,涉及"报送"的5918项.
16但自2003年我国《行政许可法》颁布以来,在国家立法层面(全国人大及其常委会),备案的性质已经发生变化.
据我们2009年10月底统计,自《行政许可法》颁布以来,设定备案的法律共有36部,其中6部法律设定的是立法备案,2部法律设定的是许可意义备案,1部法律设定的是确认意义备案,其余为告知和监督备案.
2部设定许可备案的法律中,《对外贸易法》使用的是"备案登记"一词.
《银行业监督管理法》第18条设定的许可意义备案是原有的、没有修改的条款.
这说明,国家立法层面已经开始注意将备案与行政许可、行政确认等区分开来.
通过对广州市地方性法规和规章的统计分析我们发现,广州市地方性法规设定备案的有35项,其中4项为行政许可意义的备案,2项为立法机关备案,其余29项皆为告知意义、监督意义的备案;广州市地方性规章设定备案的有71项,其中5项为行政许可意义的备案,2项为行政确认意义的备案,其余64项皆为告知意义、监督意义的备案.
这就是说,在法规范层面行政备案已经形成自己的基本特征:收集信息,存档备查.
然而,在实践中,自《行政许可法》实施以来,备案事项范围日益增宽,几乎涵盖了行政管理的方方面面.
经济社会生活中一旦出现什么问题,因为不能在像原先那样设定许可,很多行政机关就设定备案.
现行部门规章和地方政府规章中,不少有意无意地存在以设定备案来规避行政许可法的相关规定.
许多地方甚至出现了行政机关以行政规定的形式设定备案以规避《行政许可法》相关规定的约束.
2009年广州市政府在规范性文件清理中取消了138项备案,其中有不少是带有行政许可意义的备案.
如果不对行政备案的内涵、外延加以科学界定,单纯进行文件清理,根本达不到目的,清理的备案也会出现反弹.
而行政备案模式化也有利于行政相对人的理解和预期,更能方便其对行政备案行为进行有依据和有目的的监督,从而对行政备案行为进行有效的法律规制,推进行政法治.
因此,我们应该尽可能及时、有效地对尚未模式化的行政备案行为进行模式化.
(二)行政备案概念的重构"概念是对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴.
"17行政备案的概念则是对行政备案的法律规定和具体实践进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴.
有关行政备案概念的界定,应当符合以下几点要求:一是尊重"备案"的基本词义.
因此,行政备案首先是行政机关做出的一种存档备查的行为.
二是行政备案作为行政公务行为18的下位概念,与其他行政公务行为在内容、形式等方面既存在相同性,又存在不同性,界定行政备案应当从其作为行政公务行为下位概念的自身特性出发,揭示其作为法学术语的内在特征;三是行政备案的概念既要能够解释、说明行政备案存在的必要性,指导实践,又不能为现状所拘束,不能将现实中所有称之为"备案"的东西框进来.
这就要求行政备案的界定在理论上要言之有理,合符法规范上"备案"一词的内涵,而又不能拘泥于法规范上"备案"的具体含义.
遵循上述要求,笔者先从行为主体、对象、性质与制度意义四个方面分别解析行政备案,再综合形成行政备案的概念.
(一)行政备案主体是行政主体行为主体是行政备案与其他类型备案区分开来的首要参数,行政备案代表着国家对特定领域的一种特殊行政管理,故必须由特定行政主体做出.
这就意味着行政主体以外的组织或个人的备案行为不属于行政备案范畴.
在我国现行法规范上,国家权力机关、国家司法机关、政党组织等也可以成为备案的主体.
这种备案行为并不是一种行使行政职权的行为,而是行使立法权、司法权等其他权力的行为,其主体是国家权力机关、国家司法机关或其他组织,而不是行政主体,因而不是行政备案,而是立法备案、司法执法备案或政党组织管理备案.
如,我国《立法法》第89条规定,法律、法规备案,其备案主体是立法机关,因此属于立法备案.
又如,我国《人民检察院刑事诉讼规则》设置了多项刑事检察诉讼备案制度.
其备案主体是司法机关,因此这种备案属于司法备案.
再如,《九三学社章程》规定规定了多项备案制度.
其备案主体是政党组织,因此这种备案属于政党组织管理备案.
(二)行政备案对象是与行政管理有关的具体事务行政备案的主体是行政主体.
而行政主体包括行政机关和法律法规授权的组织,其中最主要的是行政机关.
因此,在某种意义上,行政备案的主体是行政机关.
但我们不能说,所有行政机关进行的备案都是行政备案.
如,我国《法规规章备案条例》第3条规定,地方性法规、自治·63·161718国务院法制办法律法规全文检索系统,http://search.
chinalaw.
gov.
cn/search2.
html.
访问时间:2010年1月26日.
张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2003年版,第57页.
所谓行政公务行为是指行政主体及其公务人员代表国家行使行政职权,管理行政事务的行为,包括行政行为和行政事实行为.
刘云甫、朱最新:《涉外行政法原理与实务》,华南理工大学出版社2010年版,第58页.
各科专论法学杂志·2010年第4期州和自治县的自治条例和单行条例公布后,应当自公布之日起30日内,由省、自治区、直辖市的人大常委会报国务院备案.
在这里,备案主体是国务院.
这种备案似乎意味着在地方性法规、自治条例和单行条例等的制定中,备案已纳入行政法调整范围.
而实质上,由于地方人大及其常委会并不属于行政系统,依照宪法和组织法,国务院对地方人大及其常委会的职权行为并没有管辖权.
这里的备案只是一种程序上的告知,国务院在备案中即使发现地方性法规、自治条例和单行条例存在问题,也只能依法提请全国人大常委会处理.
从其对象来看,这种备案的对象既不是具体的经济事务、社会事务,也不是内部行政事务,而是立法事务,是规范不特定之"一般"与"抽象"事实关系,即规范抽象事件的法规、规章或行政规定.
国务院的这种备案行为是一种立法行为,受《立法法》而不是《行政法》的调整.
因此,国务院的这种备案行为尽管其行为主体是行政机关,但不属于行政备案的范畴.
行政备案的对象是与行政管理有关的具体事务.
在现代社会,国家不但要维护公共安全,承担"警察"的角色,而且要承担大量的社会服务功能,负有为社会公众提供一个安全、舒适、有尊严的生活环境的责任.
随着社会发展和科技进步,人类征服自然的能力得到极大延伸.
但同时也带来了对公共安全和公众健康等的多种威胁.
一般情况下,政府会采取行政许可方式来有效保障公共安全和社会成员的人身、财产安全.
然而,行政许可的前提是一般禁止,对民众权益会产生比较大的影响.
因此,基于利益衡平,行政许可的范围是有限的,主要是通过"市场优先"、"自律优先"、"事后机制优先"不能解决的事项.
其他事项一般采用事后监督的方式.
行政机关采用事后监督等其他行政管理方式来规范人们的行为,必须要获得相关的信息;行政决策和行政执法的正确实施很大程度上取决于行政资讯.
如果这些信息、资讯都需要行政机关自行搜寻,行政成本太高,未免太浪费社会资源.
为提高行政效率,实现行政机关对公共安全和社会成员人身、财产安全的有效保障,以及科学决策,行政机关可以通过法律设定事前或事后的备案来获得与行政管理有关的具体事务的信息.
(三)行政备案是一种程序性的事实行为"行政事实行为是与行政法之法律行为相对之行为.
事实行为的结果并不涉及法律关系,也就是不为了产生、变更或消灭一个行政法上的权利或者是义务关系,而仅仅产生了`事实效果'".
19从我国现有法律规定和行政实践来看,行政备案在多数情况下是不具有审批或许可效力的信息收集型、存档备查型行政公务行为.
对备案来说,接受备案方均为行政主体,即行政机关或法律、法规授权的组织.
依据备案程序,行政机关往往就需要备案的事项、内容、方式、时间等条件予以规定,行政相对人只需要按备案要求提供信息或资料即可.
可见,备案不具有创设权利的审批或许可性质,而是具有信息收集、信息披露、存档备查功能的行政公务行为.
这也就是说,无论是信息收集、信息披露,还是存档备查,行政备案都不以产生特定法律效果为目的:通过备案信息收集、信息披露,主要是为行政决策或行政执法提供信息基础.
对于相对人而言,这种行政备案只是一种程序性行为,行为的结果并不对相对人权利义务产生直接影响,即不会直接产生、变更或消灭一个行政法上的权利或者是义务关系;即使通过备案存档备查,也主要是通过备案来检查监督相对人的相关行为是否合乎法律,合乎法律则行为完结,不合乎法律则可能产生行政处罚等行政行为,因此,这种备案只是行政处罚等行政行为的前置性程序行为,其本身也不对相对人权利义务产生直接影响.
可见,行政备案是一种程序性的事实行为.
(四)行政备案是一种行政法律制度"制度不是某个人的想法,而是集体智慧的结晶,是经过特定的组织程序制定的,要求人们共同遵守,按照一定程序办事的规程.
一项具体制度……一旦制定,要求由它所调整的一切人们和组织都须遵守,如要更改亦须经过一定程序.
"因此,法律上所确认的制度,通常是指有明确规定并须长期共同遵守或维护的规则、程序或体制.
20行政备案是一种程序性的事实行为.
然而,行政备案立法则既要规范行政备案行为,还应该规范行政机关不予备案及其他与备案相关的行为.
从制度层面理解,行政备案应当是有关行政备案的报送、受理、审查以及后续监督检查等一系列备案中必须共同遵守或维护的规则、程序或体制的总和,是一种行政法律制度,具体包括:行政备案机关及其权限,行政备案的事项范围、行政备案的程序以及行政备案的后续监督检查等内容.
综上所述,我们认为所谓行政备案是指公民、法人或其他组织依法将与行政管理有关的具体事务的相关材料向行政主体报送,行政主体对报送材料收集、整理、存档备查的一种程序性事实行为和行政法律制度.
(责任编辑:付强)·64·1920陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第231页.
转引自谢靖、谢海宁:《备案制度属性与分类刍议》,载《青海社会科学》2009年第2期.