云计算模式下软件作品使用合同性质的实证研究

唐赛男(湖南大学,湖南省长沙市,410082)摘要:在我国目前的知识产权保护体系中,计算机软件被认为是一类特殊的作品,纳入了著作权法的保护范围.
软件作品使用合同是用户与软件作品提供者之间关于软件作品的利用、保护等问题的一种协议,由于云计算技术的不断发展,使得原来软件作品的传播形式发生了变化,也给软件作品使用合同的内容带来了变化.
本文在新的环境下,通过实证研究,对软件作品使用合同性质进行认定,从而明确软件作品使用合同应该适用的规则.
关键词:云计算;著作权;合同性质;实证研究中图分类号:D923.
41文献标志码:A一、云计算与软件作品(一)云计算和云计算服务1、什么是云计算随着计算机网络时代的到来,一系列网络新兴事物进入人们的学习、工作和生活领域,并且给社会带来了巨大的变迁.
自从Google在2006年的搜索引擎大会上首次提出"云计算"的概念以来1,关于"云"的各种设想和创新层出不穷;"云计算"、"云存储"等一系列词汇也成为了人们关注和研究的对象.
关于"云计算"的定义,全球最具权威的信息技术研究和分析的公司Gartner认为,云计算即一种网络计算的形式,网络技术用户通过使用这种网络计算服务能够获得有弹性的信息技术能力.
2云计算将计算任务分布在大量计算机构成的资源池(pool)上,使各种应用系统能够根据需要获取计算力、存储空间和信息服务.
3用户通过访问计算机和存储系统,从一个数据中心获得强大的处理能力.
数据中心的运营商向用户提供计算机存储服务;用户使用存储服务,向运营商支付使用费,这就意味着计算能力也可以作为一种商品进行流通,就像煤气、水电一样,按需取用,方便快捷,费用低廉.
云计算的概念提出的时间较短,但是与云计算理念相关的概念及应用产品却早已广为人知.
传统信息中心与云计算的区别,就像煤气罐与管道煤气的区别一样.
其实,有很多人们所熟悉的应用已经属于云计算的范畴,例如B2B和B2C等电子商务交易平台、搜索引擎、电子邮件等应用,符合云计算的运行模式.
42、云计算服务模式在云计算模式下,云计算运营商提供计算能力、存储空间等服务,一般认为,云计算服1"云"是否浮云小谈云计算的前景与局限.
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net-2-务模式主要有三种:第一种,基础构架即服务(InfrastructureasaService,以下简称IaaS),类似传统意义上的本地计算机设备,主要提供存储和计算服务.
通过云存储、虚拟化的方式,企业租用虚拟数据中心、虚拟机来完成计算工作和存贮数据,而无需在本地购买计算机硬件设备.
第二种,平台即服务(PlatformasaService,以下简称PaaS),类似传统意义上台式机或服务器的操作系统,主要面向程序开发者,为其提供程序开发平台和操作平台系统,使开发人员可以通过网络撰写程序和服务,普通用户也可以在上面运行程序.
第三种,软件即服务(SoftwareasaService,以下简称SaaS),类似传统意义上台式机的应用程序,面向需要使用应用程序的所有用户.
5(二)计算机软件作品及其使用1、计算机软件作品及相应著作权计算机软件作品属于《著作权法》保护的对象,虽然计算机软件是一种作品,但是由于其所具有的特殊性,国务院专门制定《计算机软件保护条例》对其进行保护.
按照该条例第二条、第三条的规定,计算机软件,是指计算机程序及其有关文档.
计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列.
文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能、规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等.

6计算机软件作品与《著作权法》第三条中列举的其他作品有着较大的区别.
计算机软件作品的著作权人所享有的相应权利适用《著作权法》第十条的规定,并且由于其在性质上的特殊性,应当适用《计算机软件保护条例》第九条的特殊规定.
因此,软件作品著作权人享有:(1)发表权,即决定软件是否公之于众的权利;(2)开发者身份,即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利;(3)使用权,即在不损害社会公共利益的前提下,以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利;(4)使用许可权和获得报酬权,即许可他人以使用权的部分或者全部方式使用其软件的权利和由此而获得报酬的权利;(5)转让权,即向他人转让使用权和使用许可权的权利.
72、软件作品的使用软件作品的传统使用模式是,用户购买软件并将其安装在本地电脑,才能运行.
用户首先必须通过购买盒装软件或者网络下载或者移动数据复制的方式将程序复制到本地电脑中,才能安装和运行程序.
用户签订软件拆封合同,即用户打开盒装软件的行为就意味着用户接受合同的条款.
随着网络技术的发展和软件交易形式的变化,发展出点击合同、鼠标点击合同、点击包装合同、网络拆封包装合约等多种形式,安装者点击"同意"或者"接受",安装才能继续进行.
但是形式上的变化并未意味着合同性质与内容的变化,有学者认为,软件拆封合同属于一种软件交易合同、格式合同.
8在云计算模式下,用户不再需要购买盒装软件或者从网络上下载并安装软件,只须在网络环境下进入软件提供商的"云端"运行软件,这一方式的变革使得用户使用软件的行为在性质上发生了变化.
二、软件作品使用合同的性质分析5喻玲.
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6参见我国《计算机软件保护条例》第2条、第3条的规定.
7参见我国《计算机软件保护条例》第9条的规定.
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net-3-(一)分析合同样本1、定量分析本文选择了17个SaaS模式下的软件作品使用合同作为该文分析研究的样本(见表一),包括12个外国云计算产品提供商的合同与5个中国云计算产品提供商的合同.
选择SaaS模式下的软件作品作为研究的对象,是因为在SaaS模式(软件即服务)下,提供商提供软件作品作为服务内容.
在SaaS模式下,用户所需要的是软件作品,至于是否需要基础设施服务(IaaS)和平台服务(PaaS),则不在笔者所研究的范围之内.
当然,在技术层次上,云计算的三种服务模式并不是能截然分开的,如果没有云计算基础设施(IaaS)支持,SaaS模式只能提供一些计算量较小的简单软件应用(如电子邮箱),同时在线用户数量也会受到相应限制.
通俗地说,在云计算诞生前,SaaS模式已经得到了运用,SaaS模式并非属于云计算的一个子概念;但是由于云计算的出现,解决了SaaS模式许多瓶颈问题,计算机软件作品通过云计算的SaaS模式提供给用户的方式越来越普及,因此将对SaaS模式的研究置于云计算模式下,更具有实用价值.
表一云计算产品提供商的软件作品云产品提供商所属国家主要产品服务类型ADrive美国ADriveSaaSApple美国MobilemeSaaSDropbox美国DropboxSaaSFacebook美国FacebookSaaSG.
ho.
st巴勒斯坦&以色列G.
ho.
st(closed)SaaSGoogle美国GoogleDriveSaaSMicrosoft美国LiveMeshSaaSPayPal美国PayPalMerchantServicesSaaSSalesforce美国SalesforceCRMSaaSSymantec美国NortonOnlineSaaSZecter美国ZumoDriveSaaSZoho美国ZohoServicesSaaS腾讯中国腾讯微云SaaS华为中国华为网盘SaaS盛大中国盛大网盘SaaS迅雷中国迅雷网盘SaaS八百客中国800APPSaaS2、合同性质分析对于云产品提供商与用户之间的合同性质,在学理上存在着一定的争议.

9在合同形式上看,云产品提供商与用户签订的是格式合同.
由于在交易过程中,云产品提供商已然成为9通过笔者的初步了解和分析,关于该合同的性质,目前学者间存在着买卖合同、著作权许可使用合同、服务合同等三种观点,留待下文分析.
http://www.
sinoss.
net-4-拥有巨大资源的一方,为保证其规模化的服务正常高效运转,其与用户之间不可能以一对一协商的方式来订立合同.
因此,格式合同成为云产品提供商的首选.
格式合同使用简捷、经济,满足了云服务提供者高效、低耗、交易快速的要求;用户在网站上选择云计算产品时,必须同意云产品提供商提供的全部格式条款,否则无法使用云产品.
笔者通过分析软件作品格式合同中提供商与用户的权利和义务,从而确定在云计算模式下该合同的性质.

(二)合同主要条款分析笔者通过对比分析软件作品提供商在官方网站为用户准备的格式条款中涉及提供商与用户权利及义务的内容,从而认定合同性质.
1、提供商的主要权利(1)针对部分软件作品收取一定的"服务费用".
如盛大网盘在《云用户协议》第五条中指出,在用户使用某些软件作品时,盛大会按照所公布的收费标准进行账户扣费.

10并且按照用户协议,在用户实行了某些不当行为时,提供商可以扣除相应部分的"服务费".

(2)许可用户使用软件作品.
苹果公司针对其推出的mobileme系列产品下的ipod软件作品提供了使用协议,并且在协议第一条就声明,该软件作品是有苹果公司许可用户使用,并且强调并未将软件出售给用户.
用户只能根据该软件许可使用协议的条款加以使用.

11(3)使用某些用户信息.
对于这一权利,许多提供商均予以说明:为了提供更好的服务,提供商有权使用用户浏览、使用信息,获取使用偏好.
并且,提供商有权对整个用户数据库进行技术分析并加以商业利用.
(4)拥有知识产权.
提供商对于出现在自身网站的内容,包括软件、文字、声音、图片、影像、图表等,均宣告了知识产权,并且强调用户不得擅自进行复制、反汇编、倒序制造、拆装、企图导出其源代码、解码、修改软件、更新软件.
2、提供商的主要义务(1)妥善保管使用软件作品的用户账户.
在云计算模式下,用户通过网站注册账户,从而获得使用软件作品的途径.
对于用户来说,只有通过账户登录的方式才能进入提供商的网站,使用其产品;而账户的所有权是归属于提供商的,用户通过注册的方式申请到了账户的使用权.
在这种情形下,提供商对于其所享有所有权的账户承担着妥善保管的义务,不能出现用户账户任意丢失、盗用的情形.
(2)提供软件作品.
在目前的云服务模式中,大多服务提供商同时就是软件作品的所有者,即云服务提供者提供的是自己的软件作品.
其实不论提供何种来源的软件作品,最关键的是能保证用户进入网站后能够使用到期待中的产品,这当然也是提供商最主要的合同义务.
(3)保护用户隐私.
相比于传统的软件作品使用方式来说,云计算模式下的软件使用方式不是完全处于用户的控制之下的,用户必须在提供商的网站上运行和使用软件,在这过程中会产生一系列用户信息,比如用户真实身份资料、使用偏好等,这些信息有可能涉及到用户的隐私,而这些信息处于提供商的控制之下.
因此,为了保护用户的隐私,提供商必须采取措施防止信息泄露.
不过对于用户注重的隐私保护事项,在许多提供商的用户协议中,提供商并未明确认可为一项义务,而是提供商的"政策",并且指出提供商会对用户隐私保护"做极大的努力",但是又"不能保证现有的安全技术措施使用户的技术信息等不受任何形式的损失".
(4)提供商通知的义务.
由于在云计算模式下,软件作品的更新、升级、停止运营等是由提供商自行实行的,并不会征求用户的同意,只须履行通知义务.
在实践中,提供商发布通知的方式和覆盖区域往往是有局限性的,这很可能导致用户数据丢失.
但是在用户协议中,提供商将通知义务程度降低,用户反而须对此情形承担更重的风险.
用户国内第一批个人云存储服务——盛大网盘EverBox在2013年2月1日在其官方网站上宣布停止服务,用户须在3月1日前迁移备份自己的数据,若不备份,损失由用户自身承担.
这一突发事件导致10价格—盛大云计算.
盛大云.
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cn/index/price11Apple-legal-salesandsupport.
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net-5-了许多用户数据丢失,也让盛大其他产品的运营受到了影响.
123、用户的主要权利使用软件作品.
提供商在用户协议中明确了用户可以使用软件作品,为了吸引大量客户,许多国内的提供商都乐于提供免费的软件作品,因此用户大都可以使用免费的软件作品.
在用户账户这一个环节上,提供商一般都会规定对账户的使用有可能需要交纳费用.
其实在最终看来,用户每一次使用软件作品,可能都通过账户使用这一行为交纳了一定数额的费用,因此在笔者看来,本质上该软件作品不是免费的,只是成为了提供商进行广告宣传的亮点.