虚假网络虚假宣传案件的特点及查办方法-上海注册公司-

商标侵权处罚裁量基准创建初探

一、 网络虚假宣传行为的定义及特点

一网络虚假宣传行为的定义

网络是一种信息传播的媒介借用网络媒介传播、宣传虚假信息就是网络虚假宣传行为。工商部门查处的网络虚假宣传行为限于经营者为介绍及推销相关商品服务 对商品服务的相关信息进行宣传除此之外的借用网络媒介传播虚假信息行为,不属于工商部门的监管职权范围。

工商部门查处网络虚假宣传行为的法律依据主要有《反不正当竞争法》第九条及《广告法》第四条等相关法律规定。

二网络虚假宣传行为的特点

1 .网络虚假宣传的手段多样

例如利用视频插播发布虚假广告利用自设或他人网站发布虚假信息通过电子邮箱、微博、微信、论坛留言等发布虚假广告利用网上关键字搜索、超链接技术发布虚假广告等。

2.网络虚假宣传的方式具有强迫性

很多网络信息发布者运用技术手段将虚假信息主动推送至目标群体如电子邮件、垃圾短信等。这些信息往往不以接收者的意志为转移具有强迫性。

3.网络虚假宣传的可识别性差

实践中很多网络虚假宣传采用隐性广告宣传形式如论坛讨论、留言和网站新闻等。这些虚假宣传比传统广告更具有隐蔽性和不可识别性增加了有效监管的难度。

4.网络虚假宣传的受众范围广

网络信息的传播速度不受时间和空间的限制在网络上传播的虚假信息速度快、范围广、影响更直接。

二、 网络虚假宣传的类型及其发布途径

一网络虚假宣传的类型

根据宣传内容是否有事实根据网络虚假宣传方式可分为3类。

1 .欺诈性的虚假宣传

宣传的内容完全无事实依据带有明显的欺诈性质如有关商品服务根本就不存在有关商品服务的质量信息纯属捏造。

2.夸张性的虚假宣传

滥用不切实际的夸张之词高估商品服务的质量、功效等从而达到促销目的。执法实践中行为人经常会提出所谓“艺术夸张”的辩解。判定行为人的宣传是否属于正常的“艺术夸张” 要看宣传中使用的夸张能否被公众接受和识别是否使人产生误解。

3.误导性的虚假宣传

采用模棱两可、似是而非的用语进行宣传宣传内容貌似真实其实并无事实或科学依据极易对消费者产生误导。

二网络虚假宣传的发布途径

1 .利用第三方网络平台发布虚假信息

实践中越来越多的经营者在第三方网络交易平台上发布虚假信息主要方式是与平台建立友情链接在平台中植入横幅式广告。

2.利用非交易性网络平台发布虚假信息

非交易性网络平台如BBS、网络社区是人们依托网络构筑的活动区域。网络虚假广告等信息在上述网站中多以论坛主题帖、新闻组、网上调查等形式发布迷惑性大操作性强难以识别与规范。

3.利用自身开设的网站发布虚假信息

经营者将自行设计制作的信息通过自己的网站对外发布。

4.利用手机移动通信、 电子邮件等新媒介发布虚假信息

使用手机短信、电子邮件、微信等发布方式将虚假信息直接发送至目标群体速度快、针对性强、成本低且受众面广。

5.利用视频插播发布广告

在等待网页下载或打开新网页的空档期间有时会出现另一个以浏览视窗的形式出现的全屏或半屏、可退出或不可退出的网络广告打断正常节目的播放强迫用户观看。

三、 网络虚假宣传案件查办难点分析

一案源发现难

网络市场区别于有形市场信息发布不受时间、空间等客观条件的束缚仅仅运用传统的工作方法与手段排查虚假的网络宣传违法行为耗时多、工作强度大、精确查处难。

二管辖权确定难

工商行政管理行政处罚案件一般由违法行为发生地的县级以上工商机关管辖。具体到网络虚假宣传行为若认定为虚假广告行为根据相关规定应由广告发布者所在地的工商机关管辖广告发布者所在地工商机关管辖有困难的可以将广告发布者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商机关管辖。实践中网络虚假宣传行为案件的管辖权难以确定。

三证据固定难

网页数据以数字化信息编码为原形具有易复制、易篡改、易清除等特点难以按照法律规定提取并固定保存原件。在取证过程中如果当事人拒绝对其从事网络虚假宣传的制作情况和数据证据作确认工商机关只能通过公证或其他方式加以辅证而公证等手段只能确认数字证据取得过程的真实性和合法性无法鉴别其内容的真实性。此时需要向网络服务提供商收集当事人计算机数据信息记录备份获取当事人发出该数据的原始信息无形中增加了工商机关执法检查的成本和难度。

四责任追究难

网络虚假宣传案件责任追究难首先体现在违法主体难以查找及认定。当前互联网市场准入机制还未完全实现实名认证网下违法责任主体难以寻找。有的违法者远在外地不配合调查有的是皮包公司根本没有承担责任的能力行政执法成本高责任难以追究。

四、 网络虚假宣传案件的查办策略及方法

一查办策略

网络技术日新月异网络经营模式不断更新工商机关必须加强对网络经营及服务行为的研究及时更新网络知识深刻了解网络虚假宣传行为的违法特点及表现形式。由于网络虚假宣传行为涉及的违法主体多对主体认定、管辖确定、证据固定、责任追究等造成困难查办网络虚假宣传案件时应将重点放在网络虚假宣传行为的首要实施者即网络广告中的广告主这样有利于最大限度达到执法目的。

二查办方法

1 .采取多种渠道和方法发现案源

根据上海市对互联网广告经营单位的统计调查 90%左右的经营额集中在少数几十家互联网广告企业。抓住龙头广告企业关注有影响的重点网站定期开展网上巡查是发现案源的有效方法。广告联盟是网络广告代理商使用较为广泛的一种广告经营模式关注广告联盟也是发现案源的一个重要方法。此外还可以通过网上搜索相关违法关键字的方法找到自设网站进一步比对核查经营信息挖掘违法线索。

2.合理确定网络虚假宣传案件的管辖权

根据网络交易的特点确定网络虚假宣传案件的管辖权时应以网络交易违法行为人所在地网络交易市场主体登记注册地、实际经营地为首选以网络交易违法行为实施地为网络交易市场主体违法行为提供服务器的所在地、实施违法行为的计算机终端所在地为辅以违法行为人为首选其他参与人互联网服务器提供商、网络交易平台开办商和其他中介服务商为辅。

3.充分挖掘现有的取证手段提高取证能力

要充分发挥现场检查和现场笔录的作用。执法人员在进行现场检查时除了做好现场笔录外还应使用拍照、摄像等手段记录现场信息第一时间固定证据。要充分利用网络交易平台的现有资源和功能查询、调取相关交易记录。引入现代信息技术和复合型人才充实电子证据设备如取证勘查箱、高速硬盘复制机、光盘取证系统等加强基层执法一线人员网络技能的培训提高电子取证能力。

4.依法确定各违法主体的相关责任

网络虚假宣传行为涉及主体多但其核心是行为首要实施者即网络广告中的广告主。第三方交易平台、搜索技术提供方不是虚假宣传行为的直接发起者也不是最终受益人相关法律法规对其责任的规定要么不够明确要么要求较低。因此查办网络虚假宣传案件时应重点查处网络虚假宣传行为的首要实施者要求第三方交易平台、搜索技术提供方履行相关法定义务积极主动配合案件调查。

□上海市工商局检查总队课题组

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