被告丈夫举报妻子酒驾

以案说法50例惠州市社会科学界联合会惠州市律师协会编撰稿人广东惠泰律师事务所罗远雄律师广东伟伦律师事务所周涌律师广东宝晟律师事务所曾韵冰律师广东广法律师事务所魏忠平律师广东万理通律师事务所龙育青律师广东伟伦律师事务所刘照煌律师广东伟伦律师事务所杜夏律师惠州市惠城区公职律师事务所罗玉川律师广东金卓越律师事务所刘雅波律师广东卓凡律师事务所章利兵律师广东宝晟律师事务所江迪彪律师前言社会科学普及是传播先进科学、弘扬优秀文化、提升人民群众人文素养的重要途径,正越来越发挥出对建设核心价值体系、提高科学文化素质、改善文化民生等多方面的促进作用.
城市人文素养是一个城市的"软实力",是社会文明的重要标志.
随着城市化进程和经济社会、科学技术的发展,市民的人文素养水平对一个城市发展而言越来越重要,已经成为城市文明建设的核心问题之一.
提升公众人文素养,不仅需要提高市民的道德素养和精神境界,更需要培育人们的科学思想、科学方法、科学精神等,在全社会形成一种健康文明的生活方式和文化氛围.
为此,惠州市社科联组织社科普及方面的专家学者,围绕惠州广大市民所普遍关心的惠州民俗、法律法前言1以案说法例规、心理健康、营养保健等方面的问题,编写了一套系列丛书,旨在普及健康知识、传播传统文化思想、弘扬人文精神、提升人文素养、宣传正能量.
该书主题鲜明、问答结合、贴近生活、通俗易懂,是一套涉及领域较为广泛的社科知识普及读物.
这套丛书的出版,是我市推动社科知识进机关、进企业、进学校、进社区、进农村,为广大群众释疑解惑,丰富和满足广大人民群众多层次、多样化生活需求、文化需求、精神需求的一次有益尝试,是为惠州尽快进入珠三角第二梯队、为惠州进一步深化文明创建营造良好文化氛围和精神氛围的一次务实举措.
希望我们的这套丛书大家能够喜欢.
也真诚希望广大读者提出宝贵意见和建议,以便今后进一步修订完善.
编者2014年10月2目录目录CONTENTS婚姻家庭与继承类一、婚前一方以个人名义购房,婚后共同还款,离婚时房产如何分割/1二、交通事故死亡赔偿金是否属于遗产遗产应如何分配/5三、拒绝家庭暴力,呵护美好生活/10四、如何立遗嘱才具有法律效力———郭甲诉郭乙遗产争夺案/13五、离婚了孩子谁抚养———张某与王某离婚纠纷案/16六、丈夫不抚养妻子也违法———妻子吴某诉丈夫王某抚养纠纷案/181以案说法例民间借贷类七、并不是任何借条均能赢得判决/21八、向职工借款事实应当如何定性和处理/23九、借款合同中权利人应对合同的迟延履行持适度容忍义务/25十、别为他人借款乱担保,否则需承担还款责任/28十一、没有特别约定,夫妻一方借款,另一方应共同偿还/31消费者权益保护类十二、关于商品质量问题的举证责任倒置———王某诉本市某商场小冰箱质量问题案/33十三、关于消费者的七日反悔权———小李与某大型购物网站退货案/35十四、关于非现场购物信息披露制度的建立———张明与某网站及店铺货物质量问题案/37十五、关于个人信息保护制度———小王小陈宇某酒店信息保护案/382目录十六、关于消协有权进行公益诉讼———武先生与某餐馆强制消费案/40十七、关于网络平台的法律责任———大刘与某知名大型网站的项链网店项链品质案/42十八、关于明确广告经营者等的法律责任———赵先生与某厂商、A广告商及代言人产品质量案/44十九、关于加大消费欺诈的赔偿责任———汪小姐与某超市的价格赔偿案/46住宅装修类二十、楼上违规装修导致楼下漏水———装修人被处罚/48二十一、家庭装修中的加工承揽关系/50劳动争议类二十二、工伤认定中的"上下班途中"如何认定———某玻璃圆锥机制造有限公司诉某县人力资源和社会保障局工伤认定行政诉讼案件/52二十三、用人单位招用劳动者能否要求劳动者提供担保或收取财物、扣押证件/583以案说法例二十四、在校大学生是劳动者吗大学生参加社会实践是劳动关系吗/59二十五、妇女在怀孕期内企业能否终止其劳动关系/62二十六、工作过程中受到惊吓,罹患精神病是工伤吗/66二十七、什么是工伤的无过错责任/68二十八、劳动合同到期继续工作如何处理/70二十九、恶意欠薪构成犯罪/73食品安全与环境保护类三十、充分认识"地沟油"犯罪的危害/77三十一、生产销售毒豆芽既害人又害己/81三十二、使用松香脱毛制成肉类出售亦是犯法行为/83土地管理类三十三、王某非法转让土地使用权被判拘役5个月并处罚金5万元/86三十四、"空挂户"不具有集体经济组织成员资格/894目录"两违"(违法占地和违章建筑)类三十五、房地产开发商在绿化用地上盖住宅被没收/93三十六、哈尔滨电业局强制拆除违章建筑———确保电力设施安全运行/95三十七、桂阳公路旁172处违法建筑被依法拆除/97三十八、村民在自家农田内建养鸡场———不服处罚被判败诉/99三十九、蒋某因违建妨碍行洪被罚款3万、强行拆除违建/103四十、顶楼平台变独享———业主拒不开门城管吊车拆违/105酒驾及危害公共安全类四十一、高某某因醉酒驾驶机动车被判危险驾驶罪/109四十二、惠州首例醉驾案醉驾者被判拘役三个月并处罚金2000元/1115以案说法例四十三、林某、蔡某、黄某向高速公路投掷石块被判刑/112四十四、王某酒后无证驾驶无号牌三轮摩托车发生交通事故被判刑/115保险类四十五、保险合同未约定饮酒标准应按国家标准执行/118四十六、保险人代为求偿权的管辖问题/121四十七、保险合同代签名的法律后果/124四十八、保险合同"免除保险人责任的条款"的范围/126四十九、田某、冉某诉某保险公司人身保险合同纠纷案———保险合同解除与保险人拒赔/128五十、学员在驾校学习期间发生交通事故应由驾校承担责任/1316婚姻家庭与继承婚姻家庭与继承类一、婚前一方以个人名义购房,婚后共同还款,离婚时房产如何分割【基本案情】原告刘某与被告王某2007年2月1日在民政局登记结婚,因双方婚前相互了解不够草率结婚婚姻基础较差,婚后又没有建立起良好的夫妻关系,缺乏沟通,导致夫妻之间矛盾日深,两人已无法共同生活.
2012年5月8日刘某诉至法院,要求解除与王某的婚姻关系,并对共同财产进行分割.
双方有一套共同房产,该房产系王某2004年3月购买的.
王某购买该房产当日支付首期购房款10万元,余款40万元以银行按揭贷款方式支付.
2007年2月至2009年8月,原被告共1以案说法例同支付了银行按揭款5万元.
2009年9月1日,刘某和王某共同向案外人李某借款30万元用于还房贷,同时约定每月向李某还款3000元,但双方均未按约定偿还借款给李某.
法院在审理过程中,根据刘某的申请对涉案房产进行了评估,经评估:该房屋2007年2月1日的市场价值为70万元,2012年5月8日的市场价值为100万元,增值部分的市场价值为30万元.
原告认为,房屋可归被告所有,但被告需要支付原告房屋补偿金15万元,并负责归还双方借李某的借款及银行同期同类贷款利息.
被告认为,房产登记在被告名下,归被告所有,因该房产产生的对李某的债务由被告归还,其他不负责补偿.
法院根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理.
"依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务.
双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补2婚姻家庭与继承偿.
"的规定,认为该房的房地产权登记在被告名下,且双方均同意房产归被告所有,因此房产判归被告所有.
对于原被告因还房贷向李某借款30万元,因房产判归被告,该债务也应由被告偿还.
另双方婚后共同还贷支付了5万元,其相应财产增值部分15万元【(共同支付的银行按揭款5万元+用于还房贷的30万元借款)÷结婚登记时的房屋市场价值70万元*起诉离婚时增值部分的市场价值30万元】.
据此,被告应补偿原告双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分共计10万元.
法院判决该房产归被告王某所有,被告王某向案外人李某偿还借款30万元及银行同期同类贷款利息.
被告王某补偿双方婚后共同还贷支付的款项及其相应财产增值部分共10万元原告刘某.
【律师评析】数据显示,2008年以来全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件呈逐年上升趋势.
案件中相对集中的反映出婚前贷款买房、夫妻之间赠与房产等争议较大的问题,按揭房屋如何分割成为其中的焦点之一.
如果机械地按照房产证取得时间作为划分按揭房屋属于婚前财产或婚后共同财产的标准,则可能出现对一方显示公平的情况.
最高人民法院在广泛征求、认真汇集社会公众的意见和建议后,经充分论证,于2011年7月4日讨3以案说法例论通过了《婚姻法司法解释(三)》,其中该解释第十条对于婚前一方以个人名义买房、婚后双方共同还贷,离婚时该房产如何分割的问题作出明确规定.
该解释蕴含的法理:一、一方在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部购房款,买卖合同的义务已经履行完毕,即在婚前就取得了购房合同确认给购房者的全部债权,婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化,故离婚分割财产时将按揭房屋认定为一方的个人财产相对比较公平.
二、对按揭房屋婚后的增值,主要是考虑配偶一方参与还款的实际情况,由产权登记一方对另一方进行补偿,这样才公平合理.
三、在将按揭房屋认定为一方所有的基础上,未还债务也应由其继续承担,这样处理不仅易于操作,也符合合同相对性原理,并且买卖合同是婚前一方与银行签订的贷款合同,银行在审查其资信及还款能力的基础上才同意贷款的,其属于法律意义上的合同相对人,故离婚后应由其承担还款义务.
本案中,法院判决对该房产如何处分及双方权益的兼顾是合情合理合法的.
【相关法律规定】最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方4婚姻家庭与继承名下的,离婚时该不动产由双方协议处理.
依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务.
双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿.
二、交通事故死亡赔偿金是否属于遗产遗产应如何分配【基本案情】原告:张兴发被告:李燕、张慧2012年1月1日23时许,张某驾驶轻便二轮摩托车与吴某驾驶的小型普通客车发生碰擦,张某受伤后经抢救无效死亡,张某家属为处理其后事支出2万元丧葬费.
张某系张兴发(78岁)之子、李燕(40岁,下岗妇女)之夫、张慧(18岁)之父.
张某死亡之后,交通肇事方向死者家属(张兴发、李燕、张慧)支付了死亡赔偿金62万元.
张某生前与妻子李燕有银行存款11万元、价值约53万元的房屋等财产.
现原告张兴发以李燕、张慧为被告向某区法院提起诉讼,诉请法院依法均分张5以案说法例某的交通事故死亡赔偿金60万元和其银行存款11万元、房屋53万元.
原告请求均分死者张某的银行存款、房产和交通事故赔偿款.
争议焦点:原告认为,银行存款、房产和交通事故赔偿款都属于遗产,应当三者均分.
被告认为,银行存款和房产属于遗产,该遗产属于两名被告,交通事故赔偿款可以均分.
法院审理查明,死者张某的银行存款和房产系其生前与其妻子李燕共同创造取得,交通事故赔偿款除去办理丧葬事宜还剩60万元可供分配.
法院认为,根据我国《婚姻法》第十七条"夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:…….
夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权.
"的规定,本案中银行存款和房产属于死者张某和被告李燕的夫妻共同财产,但《继承法》第三条规定"遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:……",因此继承发生时,应先将夫妻共同财产依法分割后再继承分配.
本案中属于死者张某个人的合法财产部分即遗产为存款和房产价值的一半共计32万元(11÷2+53÷2).
而交通事故赔偿款系张某死后,肇事方赔偿给其近亲属的财产,并不属于遗产.
根据我国《继承法》第十条"遗产按照下列顺序继6婚姻家庭与继承承:第一顺序:配偶、子女、父母.
继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承.
没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承.
"的规定,原告张兴发作为死者张某的父亲,有权作为继承人分割张某的遗产.
同时该法第十三条规定:"同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等.
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾.
"综合各方情况,判决原被告均分张某的遗产,原被告各分得10.
67万元(32÷3).
因交通事故死亡赔偿金不属于遗产,故不能适用遗产分配的原则.
但可参照《继承法》进行分配,考虑到张兴发年近八旬,李燕虽下岗但有劳动能力,双方各自独立生活,死亡赔偿金分配比例上应适当照顾老人.
法院最终判决剩余的60万余元交通事故赔偿金原告张兴发分得30万元,被告李燕母子各分得15万元.
判决原告继承死者张某遗产10.
67万元,交通事故赔偿款分得30万元.
被告李燕分得32万元的夫妻共同财产,继承死者张某遗产10.
67万元,交通事故赔偿款分得15万元.
被告张慧继承死者张某遗产10.
67万元,交通事故赔偿款分得15万元.
【律师评析】遗产必须是公民依法可以拥有的财产和有合法根据取得的财产.
而公民只有在自己生命存在的情况下,7以案说法例才能通过行使一定的民事行为,合法取得财产所有权,但由于加害人支付死亡赔偿金时,该公民已经死亡,也就不是通过亲自行使民事行为而取得该款项的所有权;由于死亡赔偿金是在公民死亡之后才由加害人支付的,该公民无法将其作为生活资料或生产资料进行使用,也无法对该费用行使占有、使用、收益和处分的权利;同时,公民不能以牺牲自己的生命来换取合法财产所有权,否则,不但违反了法律规定,而且有悖于社会的公序良俗.
因此本案中张某交通事故身亡后的死亡赔偿金不属于其个人合法财产,不能认定为遗产.
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,死亡赔偿金只有受害人的近亲属才有权索赔.
死亡赔偿金不是遗产,自然也就不能继承.
关于死亡赔偿金(包括一次性工亡补助金)如何分配目前并无明确的法律规定,司法实践中主要是参照《继承法》分割遗产的原则给予合理的分配,但又不能一概均分,同一继承顺序中,死亡赔偿金原则上按照继承人与被继承人关系的远近、共同生活的紧密程度及扶养关系来决定分割的分额.
【相关法律规定】《中华人民共和国婚姻法》第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;8婚姻家庭与继承(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产.
夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权.
《中华人民共和国继承法》第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产.
第十条遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母.
第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母.
继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承.
没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承.
本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女.
9以案说法例本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母.
本法所说的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹.
第十三条同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等.
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾.
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分.
有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分.
继承人协商同意的,也可以不均等.
三、拒绝家庭暴力,呵护美好生活【基本案情】51岁的张某家住重庆市江北区铁山坪胜利村,与丈夫曾某生活了30年.
曾某长期酗酒,常在酒后辱骂、殴打张某.
2011年3月30日晚,曾某酒后再次辱骂家人,张某劝阻时与曾某发生争执,曾某威胁张某脱光衣服赶出家门和要杀死她的言语,忍无可忍的张某最终10婚姻家庭与继承选择了以暴制暴,在无助、恐惧之下,拿起钢钎、手锤击打丈夫曾某的头部,致使其当场死亡.
事后,重庆市检察院以张某涉嫌故意杀人罪提起公诉.
法院考虑到该案因家庭矛盾引发,曾某在整个事件中有过错,张某也得到了曾某亲友的谅解,并且案发后张某主动拨打了110报警属自首情节,遂决定依法对其减轻处罚,判处有期徒刑七年.
【律师评析】家庭暴力是一个全球性的问题.
全国妇联的一项最新抽样调查表明,每年约40万个解体的家庭中,25%源于家庭暴力.
家庭暴力引起的后果是严重而且是多方面的,如果发生后得不到及时有效的制止和处理,很容易导致婚姻的破裂和家庭的离散,同时也使加害人有恃无恐.
并且,在经常有家暴发生的家庭中长大的孩子通过耳濡目染、潜移默化,长大后使用暴力的可能性也较和谐的家庭中成长的孩子高出许多.
对于家庭暴力,要做到"零容忍"防范,不姑息纵容对方的暴行.
同时也要防患于未然,保持经济上的独立性,真正做到自立、自尊、自强.
当然,如果确实遭遇了家庭暴力,要及时求助于居民(村民)委员会、施暴者所在单位,或向法院申请人身保护令,或向公安机关报警,并注意保存住院治疗凭证、必要时对伤情进行鉴定,以便于以后向检察院、法院等司法部门维权所用.
总之,对于家庭暴力11以案说法例的遭受者,不能以暴制暴,要勇敢站在法律的阳光下,走进正确的维权渠道,合理保护自己的合法权益不受侵害.
【相关法律规定】《中华人民共和国婚姻法》第三十二条男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼.
人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚.
有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形.
一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚.
第四十三条实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解.
对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止.
12婚姻家庭与继承实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚.
第四十五条对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任.
受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉.
第四十六条有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的.
《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第一条婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的"家庭暴力",是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为.
持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待.
四、如何立遗嘱才具有法律效力———郭甲诉郭乙遗产争夺案13以案说法例【基本案情】郭某曾立下书面遗嘱,将其全部遗产3间房屋和2万元存款给长子郭甲继承.
但弥留之际,郭某看到过甲似乎在窃笑,巴不得自己赶快死,便宣布把自己的全部遗产给次子郭乙继承.
当时在场人员有护士小王,郭甲、郭乙及郭某的女儿郭丙.
郭丙患有严重的精神病,无业在家.
郭某对郭丙很讨厌,故未考虑过给她遗嘱.
郭甲、郭乙诉至法院争夺遗产.
本案争议焦点是:口头遗嘱和书面遗嘱哪个有效,遗嘱能否剥夺精神病人继承财产的权利法院审理认为,遗嘱是事关财产继承的重大事项,立遗嘱应当符合法定条件,否则,将影响其法律效力.
本案有两份遗嘱,一份口头,一份书面,但是只有书面遗嘱是有效的.
我国《继承法》第十八条规定,口头应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证.
郭某立口头遗嘱时,郭甲和郭乙都是继承人,属利害关系人,不能成为遗嘱见证人,仅护士小王一人见证不符合口头遗嘱的法律要件,不具备法律效力.
同时,《继承法》第19条还规定,遗嘱应当对缺乏劳动能力而又没有生活来源的继承人保留必要的份额.
郭丙患有精神病,不具备劳动能力,郭某不给郭丙留任何财产也是违反法律规定的.
【律师评析】14婚姻家庭与继承随着社会经济的发展,遗产纠纷日益增多.
被继承人有权立遗嘱处分自己的产出,但法律对立遗嘱有严格的程序和条件限制.
增强有关继承的法律知识宣传和普及,对当前社会减少继承财产纠纷有重要意义.
【相关法律规定】《中华人民共和国继承法》第十六条公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人.
公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承.
公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人.
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理.
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日.
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名.
以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证.
遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱.
口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证.
危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效.
15以案说法例第十八条下列人员不能作为遗嘱见证人:(一)无行为能力人、限制行为能力人;(二)继承人、受遗赠人;(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人.
第十九条遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额.
五、离婚了孩子谁抚养———张某与王某离婚纠纷案【基本案情】南通市通州法院审理的一起离婚案件中发生这样一幕.
丈夫张某与妻子王某两人在打离婚官司时均同意离婚,但对于孩子的抚养问题却争相推诿,一同到庭的10岁孩子小明(化名)见自己没人要,当场泪洒法庭.
王女士称自己是外地人没有抚养能力,另外孩子现在在北京上学且跟丈夫一起生活,因此要求孩子由父亲抚养.
而丈夫冯先生却称,孩子的母亲出走后已经很长时间没有看过孩子了,都是自己照顾孩子,但是自己现在没有工作,因此没有能力抚养孩子.
针对夫妻俩互相推诿的行为,承办法官对双方当事人进行了严厉的批评,并且多次给两人做调解工作.
经征求孩子本人意见,孩子更愿意跟随母亲生活.
原被16婚姻家庭与继承告双方经济条件相当,考虑到孩子本人意见,孩子跟随母亲生活更有利于其身心健康成长.
【律师评析】家庭是社会的有机组成部分,婚姻家庭和谐是社会和谐的重要组成部分.
近年来,改革开放的深入和市场经济的发展,不仅改变了人们的经济生活,还改变了人们的婚姻家庭观念,离婚率逐年上升,给社会稳定和青少年健康成长带来一定影响.
但是,应当认识到,婚姻自由不代表婚姻的责任可以推卸,尤其是对孩子的抚养义务并不仅仅是伦理道德义务,而是法律规定的强制性义务,不可推卸.
张某和王某的行为是要受到法律指责的,孩子的抚养义务必须归一方负责.
【相关法律规定】《中华人民共和国婚姻法》第二十一条父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务.
父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利.
子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利.
禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为.
第二十五条非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视.
不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担17以案说法例子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止.
第三十七条离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决.
六、丈夫不抚养妻子也违法———妻子吴某诉丈夫王某抚养纠纷案【基本案情】2004年5月21日原告吴某、被告王某在茶陵县政府民政局登记结婚.
婚后初期原、被告夫妻感情较好.
2006年10月,原告被检查出患有脑瘤并在湖南省湘雅一医院动手术,住院期间花费医疗费用75000元,出院后遵照医生的建议留在株洲原告舅舅的家里休养,期间被告一直没有去探望原告,仅被告之父送去医疗费13000元,后医疗保险报账10000元,其余款项均是原告从自己亲戚、朋友处借款支付.
原告起诉请求判决被告向原告支付医疗费50000元.
茶陵县人民法院经审理认为,原、被告经恋爱到结婚,夫妻感情一直较好,共同生活中能够相互体贴.
但在原告生病住院期间以及原告出院休养时,被告从未进行探视,没有履行相应的扶养义务,因此,对被告不18婚姻家庭与继承履行义务的行为应当予以批评.
现原告因治疗所负债务属于夫妻共同债务,应当予以偿还.
被告辩称自己没有给付能力,无法履行扶养义务,从被告提交的证据来看,被告虽然陈述负债近三十万元,但对负债的原因和资金的去向并没有做出合理的解释,同时,被告在负有大额外债的情况下又购买了小轿车,与被告陈述的情况相背,故对被告辩称没有履行能力的理由本院不予采纳,被告应当向原告履行给付医疗费用的义务.
结合原告的实际开支和被告的履行能力,给付的款项可以适当核减.
法院判决被告王某给付原告吴某医疗费用40000元.
【律师评析】当夫妻一方没有收入和缺乏生活来源,或者无独立生活能力或生活困难或因患病,年老等原因需要扶养另一方不履行扶养义务,给付扶养费,以维持其生活所必要.
夫妻一方采也可以向人民法院提起追索扶养费的民事诉讼,通过民事诉讼程序强制有扶养义务的夫妻一方履行扶养义务,这是夫妻一方采用司法救济的方法维护其权利.
夫妻一方不履行法定的扶养义务,情节恶劣后果严重致使需要量扶养一方陷入生活无着落的境地,从而构成遗弃罪的,还要承担刑事法律责任.
【相关法律规定】《中华人民共和国婚姻法》第二十条夫妻有互相扶19以案说法例养的义务.
一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利.
《中华人民共和国刑法》第二百六十一条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制.
20民间借贷类七、并不是任何借条均能赢得判决【基本案情】原告:王某被告:许某2009年,许某通过网络结识了王某,两人很快建立了恋爱关系.
因许某长期在国外上学,王某不满.
2011年1月4日,王某向许某要钱花遭拒后,提出让许某为其出具一张借条.
许某拗不过,就打了一张十万元借条给王某,但借条上面写的却是"今欠卫某拾万元人民币……"后两人分手,王某让许某还钱,许某不给,王某遂将许某告上法庭.
请求法院判令被告归还10万元借款和利息.
法庭审理中,原告王某声称其与被告许某恋爱期民间借贷类21以案说法例间有经济往来,该10万元是在被告出具欠条之日前分4次出借给被告,因双方关系出现问题,原告担心被告以后不偿还,遂要求被告出具欠条.
被告许某应当承担返还借款以及支付利息的责任.
被告许某辩称,欠款事实纯属虚构.
原告是在校学生不会有十万元,既然两人之间有经济往来,应该说出具体做什么生意以及相关账目.
并且欠条上写的是"卫",而不是"王",原告没有资格要求偿还欠款.
法院审理认为,当事人对自己提出的主张有责任提供证据,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果.
原告称与被告之间存在民间借贷关系,但原告提交的证据反映的是"许某欠卫某拾万元",因此不能证明被告欠原告钱,且原告也不能提交其他证据证明原、被告之间存在资金交付行为,故依法判决驳回王某的诉讼请求.
【律师评析】借条是民间借贷案件的基本证据,甚至可以说是"证据之王",但提供了自己持有的借条并不是等于完成了全部举证责任.
具体到个案,要考虑对方对借条有无异议、借条本身有无瑕疵及款项来源、借出资金的能力、有无资金交付的事实等情况.
作为原告,负有证明资金已借出的举证责任.
本案的原告王某提交的借条本身就有瑕疵(写的是"许某欠卫某拾万元"),又无法证明有资金交付的事实,且其本身也无正22民间借贷类当收入(是学生),必然导致败诉的结果.
【相关法律规定】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明.
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果.
八、向职工借款事实应当如何定性和处理【基本案情】原告:陆某被告:某单位1998年1月,某单位要建设办公楼和职工住宿楼,由于资金短缺,面临停建的境况.
该单位的领导班子召开全局干部大会,号召全体干部职工共度难关,向本单位干部借款解决资金短缺的难题.
陆某响应单位号召,经多方筹借,于1998年1月14日、1999年1月6日借给单位人民币165000元,双方签订了《借款合同》,明确约定从借款之日起,每满一年按年息24%支付一次利息给陆某,借款期限为五年.
但至今,陆某多次催款,单位仅向陆某支付利息165000元,尚欠借款本金165000元及利息367693元,共计532693元,陆某向法院提起23以案说法例诉讼.
案件争议焦点:(一)此类案件,是否属于民间借贷若不属于民间借贷,如何定性该类案件.
(二)陆某的观点:陆某与单位在签订《借款合同》时地位是平等的,双方所签订的合同确立的权利义务关系是民事法律关系,因此,法院应该认定该案为民间借贷纠纷,依法审理.
单位的观点:陆某是单位的正式职工,双方签订的《借款合同》目的是为了集资建房,是单位在建房过程中实施的一项内部管理行为,不属于民间借贷纠纷,也不是我国民事法律调整的范围,应该依法驳回陆某的诉讼请求.
(三)两种针锋相对观点的事实依据和法律依据是什么法院审理认为,该案不属于民间借贷纠纷.
陆某与单位签订有《借款合同》,从形式上虽涉及借贷关系,但是从双方当事人签订的《借款合同》内容上看,陆某单位向陆某借款的目的是建设办公楼和职工住宅楼,并支付相应的利息,该借款行为应该属于有偿集资的行为.
该行为明显违反国务院1993年9月3日颁布实施的《国务院关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》第三条的规定:"禁止国家机关、事业单位向内部职工或向社会公众进行有偿集资活动.
"目前此类24民间借贷类问题不是人民法院受案范围,应由政府机关通过行政管理行为予以解决.
法院应该依法驳回陆某的诉讼请求.
【律师评析】在上世纪九十年代,各种有偿集资层出不穷,五花八门.
有的地方甚至到现在仍有集资行为.
惠州也是如此,有国家机关集资的,有事业单位集资的,也有国有企业集资的,有相当部分集资款至今仍未还清,遗害无穷.
集资者为了拿回款项,有的采取上访的方式,有的采取向上级投诉的方式,有的起诉到法院,成了社会不稳定因素.
因有偿集资不同于一般的民间借贷,有其特殊的历史背景,不宜采取诉讼的方式解决,故目前法院不予受理此类案件.
通过这一案例,我们必须认识到:一是不能再搞有偿集资了,这样的"借款"不受法律保护;二是要知道目前这类案件不能通过诉讼途径解决,不要乱起诉.
【相关法律规定】《国务院关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》第三条禁止国家机关、事业单位向内部职工或者向社会公众进行有偿集资活动.
禁止社会团体举办还本付息或者支付股息、红利的有偿集资活动.
九、借款合同中权利人应对合同的迟延履行持适度容忍义务25以案说法例【基本案情】原告赵某与被告侯某为同事关系.
2011年8月22日,侯某向赵某借款13万元.
2012年11月18日,赵某与侯某达成还款协议,并由被告尹某提供担保.
该还款协议约定:侯某从2012年12月1日起每月30日前还款3000元,打入赵某银行卡;如侯某有一次未按约定每月归还借款3000元,赵某将向侯某、尹某要求一次性还清本金余款.
2012年12月31日侯某向赵某银行卡打款3000元.
2013年1月2日,原告赵某以侯某逾期还款为由要求一次性偿还借款本金12.
7万元.
侯某辩称,自己没有故意违约的意思,一直在积极还款,只因赵某起诉,而暂时没有还款.
在诉讼过程中,侯某于2013年6月18日还款1.
8万元,后按月继续每月还款3000元.
法院经审理后认为,赵某与侯某的民间借贷合同合法有效,还款协议也合法有效.
依据协议内容,双方的目的是要求按月偿还借款,协议中的还款期限应理解为每月月底前.
另外,在相互交往和经营活动中,公民有适当的容忍义务,也要具有宽容的心态,以减少冲突和争执,形成良性的和谐关系,保障合同的正常履行.
侯某于12月31日还款3000元,不违反按月还款目的.
侯某在诉讼中依然积极履行还款义务,故虽然迟延一天履行义务,但是并不违反当事人约定按月还款的26民间借贷类目的,也应在原告可以适当容忍的范围之内,不能认定侯某构成违约.
遂判决:驳回赵某对侯某、尹某的诉讼请求.
赵某不服一审判决,提起上诉.
二审法院经审理后判决驳回上诉,维持原判.
【律师评析】本案的争议焦点是"迟延一天还款能否构成违约".
如机械按照合同的约定,则能得出违约的结论,但本案被告在第二天即主动还款,使人在日常意义上难以接受违约的判断.
本案中,从合同权利享有的角度来看,一方当事人仅迟延一天履行义务,一般人通常都认为这是可以接受和容忍的,可以继续维系双方的合作关系,作为权利一方应该宽容义务人迟延一天履行.
法院通过对协议目的分析,引入容忍义务进行说理,认定不构成违约是合法合情合理的,正是容忍义务使得法律规范和道德规范之间建立了联系的桥梁.
【相关法律规定】《合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务.
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任.
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借27以案说法例款,到期返还借款并支付利息的合同.
十、别为他人借款乱担保,否则需承担还款责任【基本案情】2011年9月1日,张某与田某、李某签订借款合同一份,合同约定:张某向田提供资金人民币贰拾万元整,期限自2011年9月1日至2012年9月1日,利息按实际占有天数计算;借款利率为月利率18‰,从实际交付借款之日起计算至本金结清之日;李某受田某委托为本合同借款提供连带责任保证.
张某、田某、李某分别在借款合同上签名.
合同到期后,田某对借款本息分文未还,张某起诉至法院要求田某还清借款本息,要求李某承担还款的连带责任.
李某以其在借款合同上签字时张某与田某未向其出示合同内容为由,认为其不应承担保证责任:同时亦认为张某与田某采取欺诈手段,使其在违背真实意思的情况下提供保证,应属无效,不应承担还款的连带责任.
法院审理认为,张某与田某、李签订的借款合同系双方当事人真实意思表示,内容不违反相关法律规定,属有效合同,田某未按合同约定期限偿还借款本金及利息,已构成违约,应承担偿还责任.
李某作为连带责28民间借贷类任保证人,亦应承担连带清偿责任.
本案双方当事人约定的利率为月息18‰,不超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍,应予以支持.
李某以其在借款合同上签字时张某与田某未向其出示合同内容为由,认为其不应承担保证责任,对其辩解意见张某不予认可,李亦未提供证据证明张某与田某采取欺诈手段,使其在违背真实意思的情况下提供保证,李某作为完全民事行为能力人,应明知其在借款合同上签名的法律后果,故其上述辩解意见,不能对抗张某提供的借款合同约定内容,应不予采信.
故判决张某胜诉,田某应向张某还清20万元借款本息,李某承担还款的连带责任.
【律师评析】现实中很多人不清楚为他人借款提供担保的法律责任,随意在借款合同或借条、欠条等借款文书上签名.
有些人还认为"担保人"签名只是起见证作用,没有大不了的事.
这些人不懂担保的法律常识,到头来借款人未还款,出借人打起官司才知道大件事,但为时已晚,悔之不及.
本案李某就是典型一例,以所谓"受欺诈提供保证为由"作抗辨,当然不能成立.
【相关法律规定】《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行29以案说法例债务或者承担责任的行为.
第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人.
第十六条保证的方式有:(一)一般保证;(二)连带责任保证.
第十七条当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证.
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任.
有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的.
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证.
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任.
30民间借贷类第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任.
十一、没有特别约定,夫妻一方借款,另一方应共同偿还【基本案情】2011年3月28日,陈某向张某借款20万元,约定利息为月息1.
5%,借款期限为一年.
借款到期后,陈某未还清借款本息,张某起诉至法院,并要求陈某的妻子李某共同承担还款责任.
李某认为其不认识张某,也不知道借款这回事,所谓借款并没有用在家庭开支上,她无需共同承担还款责任.
法院审理认为,20万元借款发生在陈某与李某夫妻关系存续期间,为夫妻共同债务,判决陈某与李某共同承担偿还20万元借款本息.
【律师评析】在现实生活中,夫妻一方未经另一方同意向他人借款,十分常见.
根据《婚姻法》及相关司法解释的有关规定,夫妻可以对夫妻关系存续期间的财产归属进行约定,该约定对双方具有约束力;但对夫或妻一方所负的债务,只有第三人知道该约定的或明确约定为个人债务的,才31以案说法例由以夫或妻一方所有的财产清偿,其他情况下一方发生的正常债务,均是夫妻共同债务,由双方共同偿还.
在债务发生后,另一方以"不知情"、"款项没有用在家庭生活上"等理由作抗辩,都是不会得到法院支持的.
【相关法律规定】《中华人民共和国婚姻法》第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、共同所有.
约定应当采用书面形式.
没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、十八条的规定.
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》(二)第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理.
但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外.
32消费者权益保护类十二、关于商品质量问题的举证责任倒置———王某诉本市某商场小冰箱质量问题案【基本案情】原告:王某被告:本市某商场2013年3月,王先生在本市某商场商业活动中购买了一台迷你小冰箱,但在使用两个月后,小冰箱内壁出现了裂痕.
王先生拿着发票找到商场,要求商场进行维修或者更换,但商场坚持认为,小冰箱系王先生人为损坏,不同意帮王先生免费修理,更不同意为王先生进行更换.
几次协商未果,王先生将商场告上了法庭.
在本案中,因王先生最终因拿不出证据证明所购消费者权益保护类33以案说法例小冰箱存在质量问题而被判败诉.
但若依据新《消费者权益保护法》第二十三条第三款,本案小冰箱有无质量问题,应当由商场进行举证,而不是由消费者王先生进行举证,据此,王先生将有可能会胜诉.
【律师评析】在新《消费者权益保护法》出台实施之前,依据《民事诉讼法》规定一般证据规则,即"谁主张,谁举证",消费者要想证明某个商品是否存在瑕疵就必须拿出证据来,但因为不掌握相关技术等信息,在商品质量问题案件中,消费者举证的难度往往很大,因此此类案件消费者败诉的风险很大.
新修订的《消费者权益保护法》,将消费者"拿证据维权"转换为经营者"自证清白",实行举证责任倒置,破解了消费者举证难问题.
根据新修订的《消费者权益保护法》,上述案例中,冰箱有无质量问题,应由商家来举证.
该规则仅适用于机动车等耐用品和装饰装修等服务,且仅限于购买或者接受服务之日起六个月内,超过六个月后,不再适用.
【相关法律规定】《消费者权益保护法》第二十三条经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限;但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵,且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外.
34消费者权益保护类经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的,应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符.
经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任.
十三、关于消费者的七日反悔权———小李与某大型购物网站退货案【基本案情】消费者:小李经营者:某大型购物网站"双十二"某大型购物网站举行的商业活动中,小李在该大型购物网站上看到一个女士提包与一件连衣裙,款式都很新颖,价格也都很便宜,小李经与商家咨询协商后,点击了购买,并支付了货款.
收到货后,小李验货后,觉得这个女士提包与这件连衣裙虽然款式新颖,但颜色及衣服布料跟网页上的图片出入很大,于是便联系上网店店主,要求退货,并愿意承担来往的运费,但遭到店主的拒绝.
【律师评析】35以案说法例近几年,网络等远程购物方式逐渐成为人们购物的主流方式之一.
远程购物的"非现场性"导致消费者和商家的信息极不对称,因为商家可能隐瞒了商品的负面信息,同时,网络图片存在失真可能性,但由于无法直接接触商品,消费者可能被蒙在鼓里而遭受损失.
此次新修订的《消费者权益保护法》针对网络等远程购物方式赋予了消费者七天的反悔权,旨在促进买卖双方的平等地位.
根据新修订的《消费者权益保护法》,上述案例中的小李有权要求退货.
反悔权仅适用于网络、电视、电话等远程购物方式,消费者直接到商店购买的物品,不适用该条规定.
另外反悔权的期限是七日内,且根据商品性质不宜退货的商品,不在此列.
【相关法律规定】《消费者权益保护法》第二十五条经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无需说明理由,但下列商品除外:(一)消费者定作的;(二)鲜活易腐的;(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品;(四)交付的报纸、期刊.
除前款所列商品外,其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由退货.
消费者退货的商品应当完好.
经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款.
36消费者权益保护类退回商品的运费由消费者承担;经营者和消费者另有约定的,按照约定.
十四、关于非现场购物信息披露制度的建立———张明与某网站及店铺货物质量问题案【基本案情】消费者:张明经营者:某网站及店铺张明是在写字楼工作的白领,因长期对着电脑工作,导致颈椎病,经常性的颈椎疼痛,为缓解疼痛,经医生朋友介绍,于2013年11月11日在某大型购物网站某店铺上购买颈椎牵引器,但该店铺对牵引器的介绍并不完整,功能以及售后服务介绍简略,经向店主咨询了解后才清晰,后张明购买了该家店铺的颈椎牵引器后,用过几日,该牵引器的轮滑发生问题,遂准备要求店主进行维修,但网上却联系不上店主,张明准备打电话,又发现该店铺店主的联系方式以及经营地址并没有,据此,张明向该网站投诉,但网站的客服却也无法联系上店主.
【律师评析】现实生活中,消费者以及消费者协会在解决网购过程中的争议时,经常找不到相应的经营主体,而新修37以案说法例订的《消费者权益保护法》为帮助消费者在发生问题时查找相应的责任方;遂建立了非现场购物信息披露制度,该制度的核心是保障消费者的知情权,有助于明确解决网购等非现场购物面临的突出问题.
这样,则可以对消费者的安全形成保障,对产品的负面问题做到全面、详尽的了解;售后服务和民事责任事前需要明确,也有助于消费者在事后发生争议时有据可查地解决问题.
【相关法律规定】《消费者权益保护法》第二十八条采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者,以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者,应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息.
十五、关于个人信息保护制度———小王小陈宇某酒店信息保护案【基本案情】消费者:小王与小陈经营者:某酒店小陈与小王于2014年1月喜得一子,后于2014年2月在某大酒店预订了满月酒,并留了电话.
可是不久,38消费者权益保护类月子中心、母婴店、相馆等公司的电话便接踵而至,小陈与小王不堪其扰.
小陈与小王发觉,在满月酒操办过程中,唯一留号码的就是在订酒席环节.
于是他们找到酒店,但酒店告诉他,打电话的公司都是酒店的合作方,这是酒店为方便新生儿父母而免费提供的一项增值服务,新生日父母在这些公司可以享受到相应的折扣优惠.
小陈与小王听了后非常气愤,但却"走投无门".
【律师评析】个人信息被随意泄露或买卖,消费者的正常生活受到严重干扰.
谁都知道是商家"出卖"了消费者的个人信息,但却没人管也没地方去投诉.
新修订的《消费者权益保护法》首次将个人信息保护作为消费者权益确认下来,是消费者权益保护领域的一项重大突破.
虽然《消费者权益保护法》将消费者个人信息保护确认下来,但这一规定目前仅停留在文件上,具体操作性不强.
如果个人信息被泄露,消费者如何取证、维权相关经营者将获得怎样的处罚,有待进一步规定.
【相关法律规定】《消费者权益保护法》第二十九条经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意.
经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开39以案说法例其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息.
经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供.
经营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止消费者个人信息泄露、丢失.
在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时,应当立即采取补救措施.
经营者未经消费者同意或者请求,或者消费者明确表示拒绝的,不得向其发送商业性信息.
十六、关于消协有权进行公益诉讼———武先生与某餐馆强制消费案【基本案情】消费者:武先生经营者:某餐馆2013年12月武先生过生日,朋友都来庆贺,遂武先生请朋友到某餐馆吃饭,结账时,发现餐馆多收了24元钱.
武先生经向餐馆工作人员询问得知,这24元系武先生和朋友就餐时使用的一次性餐具费用,所有顾客都收了.
武先生认为餐馆这种强制性消费违法,向当地消协投诉.
但经调解后,消协也表示爱莫能助,让武先生到法院起诉.
为了24元钱到法院打官司太划不来40消费者权益保护类了,于是武先生只得作罢.
【律师评析】近几年来,我国不断出现侵犯消费者权益的群体性消费事件,对于消费纠纷数额较小的事件,相当多的消费者衡量维权成本后,出于各种原因不愿意维权.
在诸如三鹿奶粉、问题胶囊等群体性消费事件中,消费者往往势单力薄,举证困难,消费维权常常陷入尴尬境地.
新修订的《消费者权益保护法》明确了消协的诉讼主体地位,对于群体性消费事件,消费者可以请求消协提起公益诉讼.
上述案例中,根据新修订的《消费者权益保护法》,武先生可以请求当地的消协提起公益诉讼.
公益诉讼针对的是群体性消费事件,单一消费事件,消费者只能自行提起民事诉讼.
【相关法律规定】《消费者权益保护法》第三十七条消费者协会履行下列公益性职责:(一)向消费者提供消费信息和咨询服务,提高消费者维护自身合法权益的能力,引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式;(二)参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准;(三)参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查;(四)就有关消费者合法权益的问题,向有关部门反映、查询,提出建议;(五)受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解;(六)投诉事项涉及商品和服务质41以案说法例量问题的,可以委托具备资格的鉴定人鉴定,鉴定人应当告知鉴定意见;(七)就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼;(八)对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评.
各级人民政府对消费者协会履行职责应当予以必要的经费等支持.
消费者协会应当认真履行保护消费者合法权益的职责,听取消费者的意见和建议,接受社会监督.
依法成立的其他消费者组织依照法律、法规及其章程的规定,开展保护消费者合法权益的活动.
十七、关于网络平台的法律责任———大刘与某知名大型网站的项链网店项链品质案【基本案情】消费者:大刘经营者:某知名大型网站、项链网店2013年4月,大刘在某知名大型网站平台上的一家项链网店中购买了一款某知名进口品牌项链,准备将该项链送给女朋友作为订婚礼物.
实际收到货后,大刘发现自己购买的项链并非正品.
于是便联系网店店主退货,但通过网店中所留的电话、邮件等均无法联系42消费者权益保护类上.
大刘遂向网站投诉,并向网购平台工作人员进行了情况反映,他们在核实后表示,对方当时提供验证的身份证件系假冒,目前他们做的只能是将这家网店关闭,大刘所遭受的损失只能自己承担.
【律师评析】网上购物方式同普通的购物不同,对于商家是否具经营资质、信誉等情况,买家无从查证,这就需要网络平台加强审查和监管.
但另一方面,由于卖家众多,网购平台只是提供一个交易平台,买卖自由,双方自愿,要求网购平台进行直接监管也是不现实的.
为此,此次新修订的《消法》对网购平台的责任进行了清晰定位,即网购平台不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,承担先行赔偿责任;且对于销售者或服务者利用其平台侵害消费者合法权益的行为具有主观过错,未采取必要措施的,依法与销售者或服务者承担连带责任.
上述案例中,根据新修订的《消费者权益保护法》,大刘有权要求网购平台承担赔偿责任.
【相关法律规定】《消费者权益保护法》第四十四条规定消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿.
网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名43以案说法例称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺.
网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿.
网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任.
十八、关于明确广告经营者等的法律责任———赵先生与某厂商、A广告商及代言人产品质量案【基本案情】消费者:赵先生经营者:某厂商、A广告商、代言人某厂商为扩大所生产的饮品销量,遂与本市A广告商签订合同,由A广告商对此饮品进行广告设计、制作并负责发布,A广告商为了达到最好的广告效果,请了某著名影星为该饮品担任形象代言,但是A广告商在广告词中夸大了饮品的功能与作用,介绍到该饮品对糖尿病或者饮到病除.
后赵先生购买了该饮品,并大量饮用,结果导致糖尿病更加严重.
据此,赵先生将厂商、A广告商以及代言人都告上法庭.
44消费者权益保护类【律师评析】针对大量虚假广告充斥电视节目、明星代言产品质量参差不齐等损害消费者权益的情况,新消法强化了虚假广告代言人及发布者的连带责任.
新消法规定,对于关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告经营者、发布者及代言人、推销人与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任.
该规定对于影响我们生活质量最深的虚假广告及明星代言来说,意义非凡.
其大大强化了商家制作广告、广告经营者发布广告及明星选择代言产品的谨慎度,对于遏制虚假广告、问题产品具有显著作用.
连带赔偿责任仅仅适用于关系消费者生命健康的商品或者服务.
【相关法律规定】《消费者权益保护法》第四十五条消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿.
广告经营者、发布者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处.
广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的,应当承担赔偿责任.
广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任.
45以案说法例社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任.
十九、关于加大消费欺诈的赔偿责任———汪小姐与某超市的价格赔偿案【基本案情】消费者:汪小姐经营者:某超市汪小姐在某超市购物时,看到一款促销的东北大米,原价10.
5元/公斤,促销价6.
2元/公斤.
汪小姐觉得挺便宜,便买了1公斤.
后汪小姐又买了1公斤雪梨,雪梨原价15.
5元/公斤,促销价10.
1元/公斤.
结账回家后,汪小姐发现超市在结账时,均是按大米和雪梨的原价进行结算的,于是她找到超市要求赔偿.
【律师评析】新修订的《消费者权益保护法》不仅将惩罚性赔偿的倍数由"退一赔二"变为"退一赔三",而且还对赔偿的最低数额进行确定.
上述案例中,超市的行为明显构成价格欺诈,根据新修订的《消费者权益保护法》,汪小姐可能获得3倍赔偿,由于该数额低于500元,因此汪46消费者权益保护类小姐可以获得500元的赔偿.
此赔偿原则仅针对经营者存在欺诈消费者的行为.
所谓欺诈消费者的行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为【相关法律规定】《消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元.
法律另有规定的,依照其规定.
经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿.
47以案说法例二十、楼上违规装修导致楼下漏水———装修人被处罚【基本案情】因楼上住户违规将没有防水要求的房间改为卫生间及厨房后,石女士家就开始经常性漏水,客厅、卧室、厨房等地方的部分墙面有漏水现象,墙皮出现脱落,紧挨着墙面的电视机、书桌等家具和电器已被移开.
"自从楼上改动房间后,屋内就会经常下小雨,挨着墙壁的被褥、柜子等家具都不同程度被水浸泡,电视机也进了水,至今一些进水的电器我都不敢打开怕被烧了.
现在,我要请假在家中守着,打扫房顶、墙面的漏水.
"房主石女士向城市房地产行城市房地产行政主管部门接住宅装修类48住宅装修类到举报后,多次找楼上用户核实情况,但屡屡被拒之门外.
在联合多个执法部门联合执法后,最终完成调查取证工作,并对楼上违规装修住户作出处500元罚款的行政处罚,并责令其限期改正,否则将加重处罚.
【律师评析】近年来,因室内装修导致楼下用户天花板漏水现象屡见不鲜,而且楼下业主被侵权后无法正常维权,往往在找楼上用户理论时被拒之门外,屡屡吃闭门羹不说,有时还会被人恶言相向,向相关部门投诉时,还未必能使问题得到解决.
之所以会如此,归根结底,还是现有国家相关法律法规对该项侵权行为处罚力度不够.
如该纠纷无法通过行政途径解决,建议通过民事诉讼解决,全面搜集证据要求侵权方排除妨碍,赔偿损失.
【相关法律规定】《住宅室内装饰装修管理办法》第三十四条装修人因住宅室内装饰装修活动侵占公共空间,对公共部位和设施造成损害的,由城市房地产行政主管部门责令改正,造成损失的,依法承担赔偿责任.
第三十八条住宅室内装饰装修活动有下列行为之一的,由城市房地产行政主管部门责令改正,并处罚款:(一)将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间的,或者拆除连接阳台的砖、混凝土墙体的,对装修人处500元以上1千元以下的罚款,对装饰装修企49以案说法例业处1千元以上1万元以下的罚款;……(四)未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案,擅自超过设计标准或者规范增加楼面荷载的,对装修人处500元以上1千元以下的罚款,对装饰装修企业处l千元以上1万元以下的罚款.
二十一、家庭装修中的加工承揽关系【基本案情】2014年2月份,原告刘某经熟人宋某带领到被告许某的建材商店,双方商定由被告许某包工包料给原告刘某贴地板砖和墙面砖及阳台墙壁装修.
在装修完不久,墙壁瓷砖就自动脱落,地板砖铺的七高八矮,严重影响到居住者的人身安全,同时由于阳台墙壁瓷砖脱落后,又砸坏了阳台不锈钢围栏,造成一定的经济损失.
原告刘某遂起诉至法院请求判令由被告许某自行承担材料费和人工费,并要求恢复原状.
被告许某辩称其与原告刘某并非加工承揽关系,没有监督质量的责任,不应承担质量不合格造成的损失.
法院经审理后认为,原告刘某经熟人介绍找到了被告许某,向被告许某提出了包料包工的装修要求,并约定材料费和工费一并支付给被告许某,可以将原告刘某视为定作方;被告许某在接受了原告的要求后,找50住宅装修类到了两个窑匠,并将他们带到了装修地点,亲自布置了工作,因此,可以将被告许某视为承揽方.
法院最后判定原告刘某与被告许某存在加工承揽关系,支持了原告的诉讼请求.
【律师评析】加工承揽合同中的承揽人和中间人是不同的.
日常生活中的中间人是指为合同双方牵桥搭线,但自己并不参与交易的介绍人;承揽人则是承揽法律关系中的一方主体,在承揽合同中依合同约定,接受定作方的委托完成一定的工作并交付工作成果的当事人.
实际生活中,大家要定位好自己的角色,保护好自己,避免诉累.
【相关法律规定】《合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同.
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作.
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任.
51以案说法例二十二、工伤认定中的"上下班途中"如何认定———某玻璃圆锥机制造有限公司诉某县人力资源和社会保障局工伤认定行政诉讼案件【基本案情】2012年1月20日10时30分,刘某某与同事孙某、王某骑自行车离开单位回家.
10时40分,刘某某骑自行车行驶至某区工业园路口处时,被付某驾驶的载货汽车撞伤,后经医院抢救无效于2012年1月23日死亡.
2012年2月20日刘某某之子刘小某向某县人力资源和社会保障局申请认定其父为工伤,该县人力资源和社会保障局受理后,经审查,作出了工伤认定决定书,认定刘某某构成工伤.
某玻璃圆锥机制造有限公司劳动争议类52劳动争议类不服,向某市人力资源和社会保障局申请行政复议,后被维持.
该玻璃圆锥机制造有限公司不服,向法院提起行政诉讼,请求法院依法撤销某县人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书.
原告认为某玻璃圆锥机制造有限公司主要理由是刘某某发生交通事故死亡既不是在上班时间,也不是执行职务的行为,认定工伤不符合法律规定.
被告认为刘某某系上下班途中发生交通事故,应当认定为工伤该县人民法院维持该县人力资源和社会保障局的工伤认定书,驳回了原告的诉讼请求.
【律师评析】在于如何正确理解"上下班途中".
工伤认定中的"上下班途中"应包含两方面要素:一是时间要素,即上下班的必要时间;二是地理要素,即上下班的必经路线.
修订后的《工伤保险条例》(《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订)第十四条对工伤的认定做了规定.
该《工伤保险条例》虽然较修订前放宽了上下班机动车交通事故伤害认定为工伤的标准,但工伤认定案件审理中仍须审查以下事实:第一,上下班途中合理的时间内;第二,上下班合理的路途上;第三,因机动车事故而引起人身伤害的事实;第四,非受害人本人的自杀53以案说法例或自残行为,非因受害人本人的醉酒、犯罪或违反治安管理等行为而导致的伤亡等.
法定的工伤条件无论列举得多么具体,也不可能完全与现实生活中的具体伤害情形相吻合.
工伤认定包含了行政机关及其工作人员的主观判断,具有一定的自由裁量余地,需要对现有法律条款所规定的原则做出合理解释.
在上下班"途中"的合理解释上,一般应指职工在合理的时间与路线上往返于单位和家中的过程.
审判实践中,争议较大的问题在于劳动者在上下班途中绕道而受到机动车伤害是否可认定为工伤.
依社会普遍观念,上下班的合理途径并非必经或惟一的路线,而应根据个案具体情况而定.
原则上劳动者居住地和工作场所之间的路线不限于最短路线,也不应由用人单位指定路线.
因此,对是否属于上下班途中的合理判断,可考虑从绕道的必要性和距离长短,并结合其他因素加以解释.
对于绕道的原因,实践中有因突发事件而绕道,因私事而绕道和因工作原因而绕道等多种情形.
因工作原因的绕道虽然不是正常上班时间,但此时发生的伤害仍属于职业伤害风险范畴,且不应只局限于机动车事故伤害.
上下班途中因私事而绕道的情形较为普遍,如劳动者夫妻为双职工,每天因接送孩子上学、去菜市场买菜等原因而绕道,如果该事务是日常生活的必须54劳动争议类要求,从劳动者立场而言,绕道是上下班途中不得不经过的路线,具有必要性,可解释为合理途径.
而下班后朋友聚会,前往非单位指派的夜校自发学习等情形,不具有必要性,不应判断为合理途径.
而因交通堵塞、车辆故障等突发或特殊事件而改道走其他较远的路线,是难以避免的情形,具有必要性,可认定绕道的合理性.
此外,绕道距离的长短也应作为是否上下班合理途径的考量因素.
至于绕道距离多远才属于合理范畴,亦应以社会普遍认识为基础加以判断,不可一概而论.
在上下班途中"时间"的合理解释上,不能简单理解为用人单位考勤规定的上下班时间,还包括加班时间,以及因合理事由而引起的延误或提前等情形.
如职工蔡某驾驶汽车上班,途中发生故障,遂送往修理厂维修,后蔡某向单位说明了原因,并乘坐出租车从维修处赶往单位,到单位附近时,出租车与卡车发生碰撞,导致其受伤.
此时虽然已经延误了正常上班时间,但事出有因,非蔡某主观因素所致,可视为上下班的合理时间.
又如,宋某完成其当日的工作之后,于下午三点未请假离开单位骑车回家,而单位正式下班时间为四点半,且该单位不是计件工作制,宋某在回家途中被机动车撞伤.
宋某提前下班缺乏合理事由,该时间不应认定为正当合理的上下班时间.
综上,在上下班时间的认定上,除考虑距离因素外,还应结合路况条件、交通工具55以案说法例的类型和季节气候的变化、偶然性事件的发生等,作出客观合理的判断.
就本案而言,刘某某系原告公司职工,从事铁水沟耐火材料维修工作,其从事的工作一般是什么时候干完活什么时候下班,全天24小时开机,随叫随到.
其工作性质决定了其下班时间不固定.
2012年1月20日10时30分,刘某某与同事孙某、王某换下工作服,洗完脸后骑自行车离开单位,在回家途中于10时40分发生交通事故导致刘某某死亡.
事故发生时间应为下班途中的合理时间内,其发生事故的地点与回家路线、方向相符,为上下班而往返于住所和工作单位之间的合理路径之中,属于"上下班途中".
且其发生交通事故之前并未喝酒,不存在因醉酒、犯罪或违反治安管理等行为而导致伤亡的情况.
因此,被告认定刘某某系在下班途中受机动车事故伤害导致死亡系工伤,符合修订后的《工伤保险条例》第14条第(6)项的规定.
其作出的工伤认定事实清楚,程序合法,适用法律、法规正确,原告要求撤销当然不能得到法院的支持.
最终法院驳回了某玻璃圆锥机制造有限公司的诉讼请求.
修订后的《工伤保险条例》第14条第(6)项规定,在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的,应当认定为工伤.
本案发生时间是在2012年1月20日,应该适用56劳动争议类修订后的《工伤保险条例》,而按照修订后的《工伤保险条例》规定,刘某某的死亡事故应被认定为工伤.
我们应注意的是,结合修订后的《工伤保险条例》第16条规定,修订后的条例对工伤认定范围作了两处调整:一是扩大了上下班途中的工伤认定范围,将上下班途中的机动车和非机动车事故伤害,以及城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害都纳入了工伤认定范围,同时对事故作了"非本人主要责任"的限定;二是根据社会保险法的规定,调整了不得认定工伤的范围,删除了职工因过失犯罪、违反治安管理行为导致事故伤害不得认定为工伤的规定,增加了职工因吸毒导致事故伤害不得认定为工伤的规定.
【相关法律规定】《工伤保险条例》:第十四条职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者57以案说法例发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形.
二十三、用人单位招用劳动者能否要求劳动者提供担保或收取财物、扣押证件【基本案情】小亮通过劳动中介机构介绍,到一台资公司从事保安工作.
签订劳动合同时,公司向小亮收取400元钱,理由是这笔钱是保安服装费,到2年的劳动合同期满,双方没有继续签订合同时,这笔钱归还给小亮,如果在期满前小亮辞职或被辞退的,这笔钱就赔偿给公司.
小亮认为保安服装是工作服,应当由公司承担这笔费用.
公司认为,如果小亮工作满两年,公司承担这笔费用是合理的,如果小亮才工作几个月就辞职,公司就遭受损失了,所以这笔钱得由小亮承担.
根据以前有些保安穿着服装不辞而别的教训,所以要求应聘保安的人先交押金.
小亮想想也有道理,再说钱也不多,于是就答应公司交了钱.
合同期满后,公司要求小亮留下继续工作,但是小亮希望到另一公司工作拒绝了公司的58劳动争议类挽留.
在办理移交手续时,小亮要求公司退还400元押金,公司以各种理由拖延.
小亮小亮为此向当地劳动仲裁部门提请仲裁.
仲裁委员会裁决该公司返还小亮400元押金.
【律师评析】用人单位在劳动者就职时利用优势地位要求提供押金、报名费、财物的情形,属于劳动法明令禁止的行为.
劳动关系不同于一般的民事雇佣关系,在劳动关系中,为了维护基本的生存,劳动者往往处于弱势地位,与用人单位间往往是一种从属关系,用人单位需要劳动者提供的是一种技能、体力等劳动能力,除此之外,用人单位不能要求劳动者提供劳动能力之外的任何形式和性质的财产担保,不能侵害劳动的基本人身权利和财产权利.
一旦遇到要求劳动者提供服装押金的情形,劳动者可以向劳动监察部门投诉或通过仲裁、诉讼的形式维护自己的合法权益.
【相关法律规定】《劳动合同法》第九条:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物.
二十四、在校大学生是劳动者吗大学生59以案说法例参加社会实践是劳动关系吗【基本案情】小刘是某学院的应届大学毕业生,2012年7月从该大学正式毕业.
去年12月,一家公司到学院进行招聘.
小刘于今年1月8日被招聘进入该公司工作,职务为投资顾问,负责开发行业市场,吸纳客户入金.
双方约定试用期为一个月,试用期底薪800元,提成另计,第二个月转正,底薪提高到1500元.
2月10日公司以工资条形式发放小刘工资539元.
3月11日因为公司拖欠工资,小刘离开了该公司.
由于公司一直拖欠小刘的工资至今不付.
小刘向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请,仲裁委员会认为,小刘属于未取得毕业证的在校生,未完成学业并取得学历证明,在校期间到公司从事工作,仅作为参与社会实践的活动,不属于《劳动合同法》中规定的劳动者,不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体,最终裁决驳回了他的仲裁申请.
小刘不服仲裁裁决遂诉至人民法院.
要求公司支付工资并向他赔礼道歉.
原告小刘认为其与被告之间建立了劳动关系,被告依法应当支付工资.
被告某公司认为作为尚未毕业的小刘进入公司只能是实习,而非就业.
因此无权索要工资.
60劳动争议类法院认定原告与被告之间建立了劳动关系,被告依法应支付原告在职工作期间的工资1761元.
【律师评析】本案中,双方争议的第一焦点在于在校大学生能不能算是劳动关系的适格主体根据我国《劳动法》第十五条的规定:禁止用人单位招用未满16岁的未成年人,可知我国的《劳动法》对于劳动者年龄的规定为年满十六周岁,具备此年龄同时具有劳动能力便可成为劳动关系的适格主体.
至于是不是在校学生无明确规定,小刘满足法律所规定的条件,其是一年满16周岁的完全民事行为能力人,同时具有劳动能力,双方签订劳动合同,属于双方真实的意思表示,完全有效合法.
小刘各方面条件具备,因此是一个合格的劳动关系适格主体.
当争议的第一个争议焦点解决,第二个也就迎刃而解.
既然是适格的劳动主体,根据劳动法的规定,劳动者有获得劳动报酬的权利.
因此必须按照劳动合同的约定,由公司向小刘支付足额的工资.
在我国,由于长期存在这样一种思想,即在校的学生应以学为主至于劳动就业属于大学毕业之后的事,再加上劳动法未对在读大学生是否能参加工作就业来取得报酬未作明确规定,因此在司法实践中通常的做法是判定在读大学生不是劳动关系的适格主体.
不得不说,此种做法是不当的.
法律习惯中,通常是保护善意相对人的合法61以案说法例权益,在读大学生参加实习就业,完全付出了劳动,理应得到回报.
本案中公司认为小刘在单位劳动是属于大学生参与社会实践活动,那么大学生参与社会实践活动又是什么性质呢一般现在在校大学生在寒暑假或临近毕业期间,学校组织,以提升大学生社会实践经验及自身专业技术技能而不是获取劳动报酬为目的的活动,通常情况下学校组织大学生社会实践,都需预先与社会实践单位约定社会实践的方式及其他相关的权利义务,在此种情形下,参与社会活动的大学生与社会实践单位之间的关系不属于劳动关系.
【相关法律规定】《劳动法》第二条:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法.
第十五条禁止用人单位招用未满16岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利.
二十五、妇女在怀孕期内企业能否终止其劳动关系【基本案情】王小姐于2006年与某公司签订《劳动合同》一份,62劳动争议类约定合同期限至2008年9月1日止.
2008年8月30日,公司向王小姐出具了一份《终止劳动合同书》,并称公司与王小姐订立的劳动合同将于2008年9月1日届满,终止双方合同.
同年9月2日,王小姐前往医院检查,证实已经怀孕12周.
当日王小姐便向公司出具医院相关诊断证明,要求恢复劳动关系.
公司在收到有关申请后,告知双方的劳动合同关系已经终止,王小姐事后去医院诊断的行为,为劳动关系终止后的行为,不具有恢复劳动关系的效力.
王小姐对公司的处理不服,遂向当地劳动仲裁机构申请仲裁,请求恢复申请人王小姐与某公司的劳动关系申请人王小姐认为其与公司之间的劳动合同虽然于2008你那9月1日终止,但劳动合同终止时,申请人处于怀孕期间,劳动合同依法不能终止.
某公司认为申请人与其签订的劳动合同期限已到,公司不予其续签劳动合同,劳动合同终止产生效力,双方的劳动合同关系终止.
劳动仲裁经审理认为,申请人王小姐与被申请人公司之间的劳动合同关系延续至申请人孕期、产期、辅乳期为止,裁决恢复申请人王小姐与被申请人某公司的劳动合同关系.
【律师评析】我国劳动法对妇女的劳动权益保护有一系列的规63以案说法例定.
本案中,虽然公司与王小姐解除劳动合同关系时,不知道王小姐怀孕的事实,但是2008年9月2日医院的诊断证明已经证实王小姐在劳动合同期内已经怀孕的事实.
依据《劳动合同法》第45条和第42条第四款的相关规定劳动合同的期限应当自动延续到孕期、产期、哺乳期为止.
因此王小姐的要求符合法律规定,如果公司拒绝,将被视为违法终止劳动合同,应当支付赔偿金.
《劳动合同法》第四十五条规定劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止.
但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行.
《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形.
【相关法律规定】64劳动争议类《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形.
第四十四条有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形.
65以案说法例二十六、工作过程中受到惊吓,罹患精神病是工伤吗【基本案情】某邮递员甲在根据快递公司单位的安排送信至某客户家中时,受该客户家中闯出的狼狗惊吓,当场就表情木讷,事后经诊断确诊为精神分裂症,且诱因就是那次惊吓,为此甲的家人就此向劳动行政部门提出工伤认定申请.
劳动行政部门经调查后认定该邮递员此次受到的伤害不属于工伤.
【律师评析】该邮递员受到的伤害不应该认定为工伤.
根据专家会诊讨论,尤其是为辨别基因和环境因素对疾病的影响而进行的相关研究揭示,在精神分裂症的发病风险中,是父母所提供的基因,而不是环境因素起至关重要的作用.
一般而言,普通人受到这样的惊吓是不会罹患精神类疾病的.
虽然我国工伤保险条例中认为职工所受人身伤寒构成工伤应当具备三大要素:工作时间、工作地点、因为工作原因,但仍然要区分来自伤害的作用力与所受到的伤害结果之间是否有法律上的因果关系.
根据专家会诊的意见,本案中该邮递员所受到的伤害结果(精神分裂症)与来自伤害的作用力(惊吓)之间66劳动争议类没有法律上的因果关系,因此本案中劳动行政部门认定该邮递员此次伤害不构成工伤是正确的.
但应该注意,如果精神疾患是由外力重击等由脑部受损或病变引起(通常所说的外伤性精神性疾患)且符合工伤认定的其他要素,则应该认定为工伤.
【相关法律规定】《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形.
第十五条职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者67以案说法例在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的.
职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇.
第十六条职工符合本条例第十四条、第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:(一)故意犯罪的;(二)醉酒或者吸毒的;(三)自残或者自杀的.
二十七、什么是工伤的无过错责任【基本案情】魏某于2009年2月到被诉人某纺织品公司工作,双方未签订劳动合同,公司也未给魏某办理社保手续.
2009年7月21日,申诉人在清理清花机棉絮时,右手不慎被卷进清花机,手指全部缺失,酿成事故.
公司认68劳动争议类为,魏某清理清花机非本人工作范围,在操作过程中严重违反操作规程,造成事故,存在重大过错,拒绝给魏某办理工伤认定手续.
2009年10月,魏某向当地劳动行政部门申请工伤认定.
市劳动行政部门认定申诉人为因工负伤.
2010年元月,经劳动鉴定委员会鉴定为伤残五级.
【律师评析】工伤赔偿以无过错责任为归责原则.
作为民事主休承担法律责任的前提条件和依据一般是当事人有过错.
但是,根据我国法律规定,还存在推定过错责任和无过错责任的归责原则.
工伤责任就是指在保护劳动者合法权益的一种无过错责任,即无论劳动者在工伤事故中是否存在过错,只要符合法律规定的情形,用人单位就必须依法承担赔偿责任,而不得以劳动者有过错而拒绝承担或者部分承担责任.
参加社会保险是企业法定义务.
《劳动法》明确规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费.
据此,我国境内的各类企业,都应当依法参加社会保险,缴纳社会保险费.
这一方面是保护劳动者合法权益,作为用人单位,参加社会保险、缴纳社会保险费是一项法定义务,是不可回避和不可拒绝的义务.
未办理工伤保险的劳动者发生工伤事故,其应当享有的工伤保险待遇依照《工伤保险条例》的有关规定,由用人单位按条例规定69以案说法例标准支付.
【相关法律规定】《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形.
二十八、劳动合同到期继续工作如何处理【基本案情】孙某与某电子公司签订的劳动合同于2008年12月31日到期,公司未通知孙某终止劳动合同,但也没70劳动争议类有与孙某续订劳动合同,孙某在原工作岗位继续工作,一年后,孙某提出与公司订立无固定期限劳动合同,公司不同意,双方发生争议.
孙某于2010年2月遂向当地劳动仲裁申请仲裁.
被申请人某电子公司认为其与孙某原签订的劳动合同已到期,虽然当时并未终止劳动关系,但是目前双方未再签订劳动合同,双方之间存在事实劳动关系,而不是无固定期限劳动合同.
申请人孙某认为原劳动合同到期后双方未续订劳动合同,双方已经存在了无固定期限劳动合同.
劳动仲裁认定申请人孙某与被申请人某电子公司在原劳动合同期满后未续订劳动合同形成事实劳动关系的期间也已超过一年,因此确定双方存在无固定期限劳动合同.
【律师评析】劳动合同到期后,用人单位既未终止劳动合同,也未续签订劳动合同,劳动者继续在用人单位工作,实际上双方建立了事实劳动关系.
用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续签订手续.
同时,2001年,最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同.
一方提出终止劳动关系71以案说法例的,人民法院应当支持.
2001年劳动和社会保障部在《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中规定,在上述情形下,"终止"是指劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,用人单位未表示异议的,劳动者和用人单位之间存在的是一种事实的劳动关系,而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同.
一方提出终止劳动关系的,应认定为终止事实上的劳动关系.
《劳动合同法》第10条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同.
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同.
因此,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作的,用人单位也应当按照《劳动合同法》的要求在前一劳动合同终止之日后劳动者提供劳动的第一天起1个月内订立书面劳动合同,否则,超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资.
超过1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同.
本案中劳动仲裁确定孙某与某电子公司之间存在无固定期限劳动合同是正确的.
【相关法律规定】《劳动合同法》第十条建立劳动关系,应当订立书面劳动合同.
72劳动争议类已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同.
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立.
第十四条无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同.
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同.
有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的.
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同.
二十九、恶意欠薪构成犯罪73以案说法例【基本案情】胡**是专门从事劳务承包的工头,2010年12月,他分包了位于某县一房产项目景观工程的部分劳务工程,之后他从老家以"老乡喊老乡"的方式召集多名农民工入场施工.
施工期间,胡**累计收到发包商支付的51万元劳务费,但他却以工程亏损为由拖欠21名农民工12万余元工资未支付.
2011年6月9日,该县城乡建设局、人力资源和社会保障局责令胡**限期5个工作日和7个工作日内支付民工工资.
然而,胡**又借口亏本搪塞,还索性携妻坐飞机到上海躲避,后又躲到浙江省慈溪市.
发现胡**逃跑后,被拖欠工资的农民工前往该县公安机关报案,警方对他进行了网上追逃.
同年7月12日,胡**在浙江省慈溪市被当地公安机关抓获.
该县检察院认为胡**的行为已经涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪,遂提起公诉.
2011年12月29日,该县法院宣判:胡**犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币两万元.
【律师评析】传统观点认为,欠薪仅仅为欠债,是否支付劳动报酬本质上是民事行为.
但是,近年来现实中出现恶意逃匿拖欠劳动者工资的现象越来越多,严重侵害了劳动者的合法权益.
2011年2月25日,十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《刑法修正案(八)》中,74劳动争议类出于加强民生保护目的,加大对一些严重损害劳动者利益的行为惩处力度,将部分拒不支付劳动报酬的行为纳入了刑法调整范围.
为统一司法适用,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》.
该司法解释将恶意欠薪的罪名正式确定为"拒不支付劳动报酬罪".
根据《刑法修正案(八)》第四十一条的规定,拒不支付劳动报酬罪是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的犯罪行为,对此类犯罪将处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金.
【相关法律规定】《刑法》修正案(八)第四十一条:在刑法第二百七十六条后增加一条,作为第二百七十六条之一:"以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金.
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定75以案说法例处罚.
有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚.
"76食品安全与环境保护类三十、充分认识"地沟油"犯罪的危害【基本案情】被告人郑某投资经营上海雁荡路7号火锅川菜店,为降低经营成本,自2012年6月起指使被告人郑某某在火锅川菜店内使用火锅川菜店回收的餐厨垃圾中的废油,制作用于加工火锅底料的"红油",并用上述"红油"烧制食物销售给火锅川菜店消费的顾客食用而谋利.
上海市黄浦区人民检察院指控被告人郑某、郑某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售,其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪,应依法追究刑事责任.
被告人郑某有立功表现,可以从轻处罚.
被告人郑某某系自首,可以从轻处罚.
食品安全与环境保护类77以案说法例上海市黄浦区人民法院经审理认为,被告人郑某、郑某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪,依法应予刑事处罚.
火锅川菜店是郑某投资的个人独资企业,由于不能区分企业财产和个人财产,故本案系自然人犯罪,不以单位犯罪论处.
被告人郑某到案后能如实供述自己的罪行,依法可从轻处罚;在司法机关尚未掌握被告人郑某某的犯罪行为时,劝说并陪同郑某某投案,系立功,依法可从轻处罚.
被告人郑某某自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,依法可从轻处罚.
本案系共同犯罪.
被告人郑某是授意者和直接获利者,被告人郑某某系在郑某的指使下所为,且未因本案行为获取额外报酬,故对郑某某可酌情从轻处罚.
被告人郑某、郑某某自愿认罪,均可酌情从轻处罚.
法院以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处被告人郑某有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币二十万元;判处被告人郑某某有期徒刑一年,并处罚金人民币二千元.
【律师评析】"地沟油"是指对生活中各类劣质油的统称.
具体可分为三类:一是用餐厨垃圾非食品原料生产、加工的"食用油",即将宾馆、酒楼的剩饭、剩菜(通称泔水)或者下水道中的油腻漂浮物经过简单加工、提炼出的油.
二是用废弃油脂非食品原料生产、加工的"食用油",即78食品安全与环境保护类用于油炸食品、使用超过一定次数的油,再被重复使用或往其中添加一些新油后重新使用的油.
三是用各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料生产、加工的"食用油",如劣质猪肉、猪内脏、猪皮加工以及提炼后产出的油.
"地沟油"是质量极差、极不卫生,过氧化值、酸价、水分严重超标的非食用油.
如餐厨垃圾处理形成的油,其主要危害物黄曲霉素的毒性是砒霜的100倍.
一旦食用"地沟油",它会破坏人的白血球和消化道黏膜,会引起食物中毒,引发癌症等严重后果.
所以"地沟油"是一种有毒、有害、严禁用于食用油领域的非食品原料,对于非法生产、销售"地沟油",或者将"地沟油"生产、加工成"食用油",以及明知是利用"地沟油"生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为,具有严重的社会危害性,应以犯罪论处,依法追究刑事责任.
"地沟油"犯罪严重危害人民群众的生命健康安全,破坏社会主义市场经济秩序,具有严重的社会危害性.
2012年01月09日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合签发了《关于依法严惩"地沟油"犯罪活动的通知》,被告人为追求非法利益,置消费者生命健康于不顾,漠视社会责任和诚信经营理念,将主要由"地沟油"生产的"红油"作为食用油烧制食物销售给顾客食用,属于生产、销售"红油"这一有毒、有害食品行为.
生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯,只要行为79以案说法例人实施了生产、销售有毒、有害食品行为,无论是否造成危害后果就构成犯罪.
【相关法律规定】《刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,依照本法第一百四十一条的规定处罚.
《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金.
《关于依法严惩"地沟油"犯罪活动的通知》第三条准确把握宽严相济刑事政策在食品安全领域的适用.
在对"地沟油"犯罪定罪量刑时,要充分考虑犯罪数额、犯罪分子主观恶性及其犯罪手段、犯罪行为对人民群众生命安全和身体健康的危害、对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响等.
对于具有累犯、前科、共同犯罪的主犯、集团犯罪的首要分子等情节,以及犯罪数额巨80食品安全与环境保护类大、情节恶劣、危害严重,群众反映强烈,给国家和人民利益造成重大损失的犯罪分子,依法严惩,罪当判处死刑的,要坚决依法判处死刑.
对在同一条生产销售链上的犯罪分子,要在法定刑幅度内体现严惩源头犯罪的精神,确保生产环节与销售环节量刑的整体平衡.
对于明知是"地沟油"而非法销售的公司、企业,要依法从严追究有关单位和直接责任人员的责任.
对于具有自首、立功、从犯等法定情节的犯罪分子,可以依法从宽处理.
要严格把握适用缓刑、免予刑事处罚的条件.
对依法必须适用缓刑的,一般同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期内从事与食品生产、销售等有关的活动.
三十一、生产销售毒豆芽既害人又害己【基本案情】2014年09月05日江苏省连云港市连云区人民法院公开审理宣判被告人张某华生产销售"毒豆芽"案.
被告人长期从事豆芽批发零售生意.
2009年开始,被告人学会了生产豆芽添加药物的"新技术",在生产的豆芽中非法添加"AB粉"、"无根豆芽素"、"920"等药物,让豆芽生产周期缩短、外观"好看".
公安机关当场扣押其使用AB粉等化学添加剂生产的黄豆芽和绿豆芽共计4000斤,其生产的豆芽主要在连云港市区批发81以案说法例零售.
法院审理认为被告人在生产绿豆芽黄豆芽的过程中非法添加国家明令禁止的有毒、有害非法食品原料,并将以此方法生产的豆芽对外销售,其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪.
鉴于被告人归案后能如实供述犯罪事实,当庭自愿认罪,法院依法判处被告人有期徒刑二年,并处罚金15万元.
【律师评析】豆芽是一种美味可口、营养丰富的家常菜,被告人明知"AB粉"、"无根豆芽素"(主要成分为6-苄基腺嘌呤)与"920"(又称赤霉素)等药物培植豆芽,食用用药物培植豆芽后对人体健康有害,人们长期食用毒豆芽,残留的毒性化学物质在体内积累过多,超出肝脏解毒功能极限,就会抑制细胞生长发育并产生组织变异,诱发多种疾病.
这些药物是卫生部门严禁作为食品生产经营和使用的非法化学添加剂.
被告人因利益驱动使用这些药物,已触犯国家的刑律.
【相关法律规定】《刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食82食品安全与环境保护类源性疾患,对人体健康造成严重危害的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,依照本法第一百四十一条的规定处罚.
《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的,依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚;第二十条下列物质应当认定为"有毒、有害的非食品原料":(一)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;(二)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质.
三十二、使用松香脱毛制成肉类出售亦是犯法行为【基本案情】2013年6月27日,江苏省南通市公安局港闸分局会同该市质量技术监督局联合执法,在南通市港闸区西市街疏航桥菜市场一流动商贩摊点现场抓获刘某使83以案说法例用松香脱毛处理后制成的猪头肉5.
5千克,后又在刘某家中查获松香固体块35千克以及使用松香脱毛处理过的半成品猪头肉107千克.
后经检测,现场查获的已经使用的松香是工业松香和少量食用松香的混合物,未使用的松香是工业松香.
港闸区法院审理认为,被告人刘某违反国家食品卫生管理法规,在生产猪头肉的过程中使用国家明令禁止使用的工业松香脱毛,并将加工后的猪头肉对外销售,其行为构成生产、销售有毒有害食品罪,鉴于刘某具有坦白情节,依法可以从轻处罚,遂对其判处有期徒刑六个月,并处罚罚金1.
5万元.
被告人刘某不服,向二审法院提起上诉.
南通中级人民法院经审理维持原判.
【律师评析】工业松香或沥青均含有重金属和有毒有害化合物,在高温作用下,会进入动物扩张的毛孔内,人如果食用用工业松香或沥青脱毛的禽畜肉类,会对人体的肝脏、肾脏造成严重伤害,甚至致癌,因此,使用工业松香或沥青为禽畜脱毛,再将生产的禽畜肉作为食品销售的行为,是被国家明令禁止的.
【相关法律规定】《刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒84食品安全与环境保护类刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚.
《中华人民共和国食品安全法》第二十八条禁止生产经营下列食品:(一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品,或者用回收食品作为原料生产的食品;(二)致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品;(三)营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品:(四)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品;(五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品:(六)未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类,或者未经检验或者检验不合格的肉类制品;(七)被包装材料、容器、运输工具等污染的食品;(八)超过保质期的食品;(九)无标签的预包装食品;(十)国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品;(十一)其他不符合食品安全标准或者要求的食品.
85以案说法例三十三、王某非法转让土地使用权被判拘役5个月并处罚金5万元【基本案情】2001年至2004年期间,王某(湖南省常德市人)未经国土、规划等部门审批,以深圳市某实业有限公司的名义,将原布吉镇禾坪岗村吉祥花园项目的18栋烂尾楼所在的土地(面积为13810.
7平方米,合20.
72亩)使用权,非法转让给深圳市某两个公司,并实际收取该两公司支付的转让费530万元.
布吉禾坪岗地段违法建筑群及所涉及的违法用地的情况,引起市委、市政府的高度重视.
2005年9月上旬,市委主要领导对禾坪岗违法用地案件作出批示,要求作为违法建筑和违法用地的典型案件予以查处;有关市领导对该案再作批示,要土地管理类86土地管理类求坚决打击违法炒卖土地行为,以起到警示、震慑作用.
市区查违部门和布吉街道办随后采取措施严密监控该地段违法用地情况.
在相关部门查明基本事实之后,2005年8月该案件移交给龙岗区公安机关.
同年11月8日公安机关在湖南省常德市将被告人王某抓捕归案,12月14日经批准予以逮捕.
2006年2月该案移交龙岗区检察机关,3月20日龙岗区检察院就该案正式向龙岗区人民法院提起诉讼,3月24日龙岗区人民法院公开审理该案,以非法转让土地使用权罪,判处当事人王某拘役5个月,并处罚金5万元.
【律师评析】近年来,随着经济的发展,各行各业对土地的需求越来越多,土地价格也越来越高,为了牟取暴利,许多不法分子公然践踏土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,使我国大量土地遭受破坏,为此,近年来,我国加大了对非法转让土地行为的打击力度.
根据刑法等相关法律规定,非法转让、倒卖土地使用权最高可判处有期徒刑七年并处罚金.
【相关法律规定】《刑法》第二百二十八条:以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚87以案说法例金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金.
《土地管理法》第七十三条:买卖或者以其他形式非法转让土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法转让的土地上新建的建设物和其他设施,可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任.
最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条:以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,具有下列情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使用权"情节严重",依照刑法第二百二十八条的规定,以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚:(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;(四)非法获利五十万元以上的;88土地管理类(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的,如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等.
第二条实施第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使用权"情节特别严重":(一)非法转让、倒卖基本农田十亩以上的;(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的;(三)非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的;(四)非法获利一百万元以上的;(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节,如造成严重后果等.
第八条单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准,依照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行.
第九条多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的,或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的,按照累计的数量、数额处罚.
三十四、"空挂户"不具有集体经济组织成员资格89以案说法例【基本案情】钱某原系城镇居民,2003年5月6日,其与付某签订房屋买卖合同,购买付某在农村的一处房屋.
合同约定购买价为5万元,付某负责将房产证、土地证过户.
合同签订后,钱某足额交纳了房款,并将其户口迁至付某所在村,但未实际居住.
2012年,钱某诉至法院要求付某办理过户手续.
付某辩称,钱某属于"空挂户",不享有该村集体经济组织成员资格,故双方签订的房屋买卖合同无效,不能办理过户.
法院经审理后认为,钱某虽将户口迁入村中,但其并不在该村居住、生产、生活,同时亦未与其他集体经济组织成员形成较为固定并具有延续性的联系,属于"空挂户".
其生存保障和就业渠道不依赖于该村集体所有的土地,与其他集体经济组织成员也不会形成较为固定并具有延续性的联系,如果对该类人按该集体经济组织成员对待,会严重侵害该村真正集体经济组织成员的生存权益,在确定农村集体经济组织成员资格时,应当明确对此类人员的农村集体经济组织成员资格予以排除.
因此,他与付某签订的房屋买卖合同应为无效合同,其要求付某协助办理产权过户手续的诉讼请求亦不能得到支持.
法院最终驳回了钱某的诉讼请求.
【律师评析】90土地管理类宅基地使用权是农村集体经济组织人员享有的权利,与享有者特定身份相联系,非集体经济组织人员无权取得或变相取得.
由于农村宅基地具有极强的福利和保障性质,且是本集体经济组织成员无偿取得的,因此,取得宅基地使用权的主体应当限于本集体经济组织成员,否则将会扰乱现行的集体土地管理秩序和农村经济管理体制.
在宅基地分配仍具有社会保障性质的情况下,开放宅基地交易,将影响社会秩序和稳定.
【相关法律规定】《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定.
《土地管理法》第十条农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理.
国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖91以案说法例土地的通知》二、加强对农民集体土地的转让管理,严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发.
农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设;对符合规划并依法取得建设用地使用权的乡镇企业,因发生破产、兼并等致使土地使用权必须转移的,应当严格依法办理审批手续.
农民的住宅不得向城市居出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证.
要对未经审批擅自将农民集体土地变为建设用地的情况进行认真清理.
凡不条例土地利用总体规划的,要限期恢复农业用途,退还原农民集体土地承包者;符合土地利用总体规划的,必须依法重新办理用地手续.
国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》(十三)严格日常监管制度.
各地要进一步健全和完善动态巡查制度,切实加强农村村民住宅建设用地的日常监管,及时发现和制止各类土地违法行为.
要重点加强城乡结合部地区农村宅基地的监督管理.
严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证.
92"两违"(违法占地和违章建筑)类三十五、房地产开发商在绿化用地上盖住宅被没收【基本案情】东明花园位于深圳市南山区桃源街道办事处平山村,建设单位为深圳市平山实业股份有限公司.
开发商采取集资等方式,未经规划、土地管理部门批准在绿化用地开工建设.
工程共分为一、二期,占地面积约3600平方米,完工建筑面积约35000平方米.
一期A、B、C、D四栋,主体结构已封顶,最高楼层为17层;二期主体结构为三层.
据了解,该工程于2003年10月动工,其间多次被制止.
2005年10月以后,南山区城管行政执法部门及"两违"(违法占地和违章建筑)类93以案说法例街道办事处对该工程实施24小时蹲防.
对东明花园违法建筑问题,深圳市委、市政府和南山区高度重视.
经过大量详细的调查取证工作,目前东明花园违建的土地权属、规划情况、施工质量、工程造价、资金来源以及没收处罚的法律依据等基本查明.
2005年11月15日,南山区城市管理行政执法局发出了关于对东明花园实行没收处罚的《行政处罚告知书》,随后又发出了《行政处罚决定书》,已基本走完法律程序.
【律师评析】近年来,随着经济的发展及城市人口的不断增加,一线城市居民住房需求也日益增加,而一线城市土地毕竟有限,特别是商住用地土地更是少之又少.
在房地产开发所带来的高额利润回报的诱使下,某些开发商铤而走险,在未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定的情况下,贸然进行建设,严重影响了城市规划,其必然因此承担相应的法律责任.
东明花园在深圳市所有违法建筑中,规模最大,层数最高.
对它的没收,进一步体现了深圳市委市政府依法查处违法建筑工作坚定的决心、信心、态度.
此外,对违法建筑采用没收措施,在全国属首开先河,为各地没收违建政策的出台奠定了实践性基础,【相关法律规定】94"两违"(违法占地和违章建筑)类《中华人民共和国城市规划法》第四十条:在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设,严重影响城市规划的,由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款.
三十六、哈尔滨电业局强制拆除违章建筑———确保电力设施安全运行【基本案情】东北网2012年12月26日讯,12月25日,位于哈尔滨禧龙大市场龙凤路的违规建筑伴随着挖钩机的巨大马力运转瞬间解体.
哈尔滨电业局电力设施保护部与哈尔滨市道外区城市管理行政执法局、哈市公安局经保支队联手,依法拆除了电力设施保护区范围内1500平方米违法建筑.
据了解,本次多部门联合整治电力设施保护区内重大安全隐患工作是哈尔滨电业局依法保护电力设施联合拆除13起违建隐患的序幕.
哈市其余7个区正在哈局电力设施保护部及输电工区的协助下,积极确认95以案说法例各区管辖范围内电力设施保护区隐患,一经确认,将依法对其违法建筑物有计划的拆除.
下一步,哈尔滨电业局将继续与哈尔滨市城市管理行政执法局、市公安局保卫支队密切配合,采取联合行动,加大对电力设施保护区内违建房屋的查处力度,对构成电力设备安全运行隐患的违建建筑物在规定期限内不自行整改的坚决依法予以拆除.
【律师评析】近年来,在全国各地通过排查发现,在电力设施保护区违法建筑的现象比较严重,违章建筑已然成为电力设施保护区内不可忽视的重大安全隐患,为确保国家供电安全及保护公民生命财产安全,国家相关部门出台了多套规定,严厉打击在电力设施保护区内违法乱建的行为.
【相关法律规定】《中华人民共和国电力法》第五十三条任何单位和个人不得在依法划定的电力设施保护区内修建可能危及电力设施安全的建筑物、构筑物,不得种植可能危及电力设施安全的植物,不得堆放可能危及电力设施安全的物品.
第六十九条违反本法第五十三条规定,在依法划定的电力设施保护区内修建建筑物、构筑物或者种植植物、堆放物品,危及电力设施安全的,由当地人民96"两违"(违法占地和违章建筑)类政府责令强制拆除、砍伐或者清除.
《电力设施保护条例》第十条电力线路保护区:(一)架空电力线路保护区:导线边线向外侧水平延伸并垂直于地面所形成的两平行面内的区域,在一般地区各级电压导线的边线延伸距离如下:1—10千伏5米35—110千伏10米154—330千伏15米500千伏20米三十七、桂阳公路旁172处违法建筑被依法拆除【基本案情】2013年6月23日凌晨,伴随着挖掘机的轰鸣声,位于桂阳公路原迎宾路收费站西侧及公路沿线的172处违法建筑被依法拆除.
这是象山区继6月16日首轮集中整治行动后对违法占地、违法建设的又一记重拳.
桂阳公路扩建工程即将开始,一些人从5月初开始,在公路沿线未经审批抢盖砖房、打地基、挖水池、搭铁架棚,试图从征地补偿中获益.
仅在桂阳公路原迎宾路收费站西侧已征地块上,就随处可见违法建筑(铁架棚)、鱼塘,且违法违规建设现象愈演愈烈.
97以案说法例象山区政府、城管等部门多次向这些违法建设当事人宣传有关法律法规,并对违法建设当事人下发责令限期拆除通知,要求其限期自行拆除违建.
工作人员还多次登门向违法建设当事人反复做工作,劝导其自行拆除违建,但一些当事人一直拒不执行.
昨天凌晨5点,象山区政府组织公安、司法、卫生、安监、市容、城管等部门,在二塘乡政府的配合下,对172处违法建筑实施拆除.
其中,拆除铁(钢)架棚86个,水池86个,水池围墙51603米.
象山区政府相关负责人表示,对于违法占地违法建设行为还要继续进行严厉打击,绝不姑息.
下一步,区政府将按计划继续组织后续清理整治工作.
此外,还将建立长效机制,绝不允许"前拆后建"现象回潮.
据统计,象山区自6月16日以来,共组织清理整治"两违"行动2次,共计拆除违法建筑211处,面积达4万多平方米,水池围墙7000多米.
【律师评析】近年来,基于我国基础设施建设特别是道路设施建设的高速发展,在道路两侧(包括但不限于各级公路)违法建筑的现象比较严重,违章建筑已然成为道路设施附近不可忽视的重大安全隐患,为确保道路交通安全及保护公民生命财产安全,国家相关部门出台了多套规定,严厉打击在道路设施附近违法乱建的行为.
98"两违"(违法占地和违章建筑)类【相关法律规定】《中华人民共和国公路法》第五十六条除公路防护、养护需要的以外,禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物;需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的,应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准.
第八十一条违反本法第五十六条规定,在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的,由交通主管部门责令限期拆除,并可以处五万元以下的罚款.
逾期不拆除的,由交通主管部门拆除,有关费用由建筑者、构筑者承担.
三十八、村民在自家农田内建养鸡场———不服处罚被判败诉【基本案情】胶东在线网6月4日讯,在自家的承包田内,是否能够愿种啥就种啥想干啥就干啥日前,招远法院行政庭审结的一起村民不服土地行政处罚的行政诉讼案件,经过了一审、二审最终有了答案.
招远市齐山镇某村村民姜成(化名)于2005年承办了村集体的十余亩多土地,一直耕种着农作物.
姜成在种植着粮食的同时,还在他处经营着一小型养鸡场.
近年来因养鸡场收益99以案说法例不错,姜成想扩大养殖规模,2010年秋,姜成未经审批在自家的承办的农田内,大兴土木,占用近五亩的土地,建设了围墙和部分房屋框架.
在其建设初期被发现后,国土行政执法部门多次前去制止,并给其下达责令停止违法行为通知书,但姜成置之不理,仍强行施工.
2011年3月份,招远市国土资源局做出了责令姜成拆除在非法占用的土地上所建的养鸡场、恢复土地原状的行政处罚决定书.
姜成不服处罚决定,向烟台市国土资源局申请行政复议.
复议机关维持了招远市国土局的处罚决定.
姜成仍不服,以其所建养鸡场是经村委同意的,在自己的承包土地内,并未侵占他人的土地,且已向乡镇政府有关部门缴纳了部分临时用地占用费等理由,诉至招远市人民法院.
法院经审理认为,原告姜成虽然是在自己承包的集体土地上建设养鸡场,但其未按照有关法律规定到土地管理部门办理用地审批手续,属于未经批准,非法占用土地,且其所占土地位于基本农田保护区内,其行为违反了《土地管理法》和《基本农田保护条例》的相关规定.
原告的诉称理由,法律不予支持.
被告招远市国土资源局作出的处罚决定,事实清楚,适用法律正确,程序合法.
判决驳回了姜成的诉讼请求,维持了被告作出的拆除违章建筑的处罚决定.
姜成不服,提起上诉.
烟台市中级人民法院经审查,判决驳回其上诉,维持原判.
100"两违"(违法占地和违章建筑)类【律师评析】基本农田保护区作为国家为重点保护耕地而划定的区域,一直受国家重点保护.
在基本农田保护区内只能按照土地的性质耕种粮油等农作物,不允许改变土地的用途.
村委会作为基层组织无权批准村民在集体土地上进行建设.
按照《土地管理法》的规定,任何单位和个人进行建设,必须经土地管理部门审批.
《基本农田保护条例》也禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建房、取土、采矿及其他破坏基本农田的活动,否则必将承担相应的法律后果.
【相关法律规定】《中华人民共和国土地管理法》第七十四条违反本法规定,占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等,破坏种植条件的,或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理,可以并处罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任.
《中华人民共和国土地管理法》第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总101以案说法例体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任.
超过批准的数量占用土地,多占的土地以非法占用土地论处.
《中华人民共和国土地管理法》第七十七条农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋.
超过省、自治区、直辖市规定的标准,多占的土地以非法占用土地论处.
《基本农田保护条例》第十七条禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田活动.
《基本农田保护条例》第三十三条违反本条例规定,占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他破坏基本农田,毁坏种植条件的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理,恢复原种植条件,处占用基本农田的耕地开垦费一倍以上两倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任.
102"两违"(违法占地和违章建筑)类三十九、蒋某因违建妨碍行洪被罚款3万、强行拆除违建【基本案情】蒋某自2013年4月1日至2013年5月2日,在浙江省台州市路桥区蓬街镇新星村1区五条河(区级河道、南北走向)东岸,在拆除原183号住宅的基础上新建砖混结构房屋两间,座北朝南,东西宽约7.
6米,南北长约16米,最西侧外墙体距离五条河河道东岸线约4.
5米.
在河道管理范围内(河岸线向陆域延伸10米内)建设规模为东西宽约5.
5米、南北长约16米,至2013年5月2日已建成一层.
因上述建筑物妨碍行洪,在接到群众举报并核实后,路桥区城管局于2013年5月2日依法向蒋某送达了《责令限期改正通知书》,责令蒋某在2013年5月9日17时前自行拆除上述河道管理范围内违法建筑物,但蒋某逾期未自行拆除.
路桥区城管局认为蒋某的行为违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款的规定,已构成擅自在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物,并逾期未改正,该局最终根据《中华人民共和国防洪法》第五十六条第(一)项的规定,对蒋某作出罚款3万元、强行拆除违建的行政处罚.
【律师评析】103以案说法例近年来,在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物影响河势稳定的现象屡见不鲜,严重影响相关河流的行洪能力,一旦发生水灾,后果不堪设想.
为此,国家赋予县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构职权,可责令停止违法行为,限期拆除违法建筑物、构筑物,恢复原状,对逾期不拆除、不恢复原状的违法建筑,可强行拆除,所需费用由违法单位或者个人负担,并可处一万元以上十万元以下的罚款.
【相关法律规定】《中华人民共和国水法》第三十七条禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物.
禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动.
《中华人民共和国水法》第六十五条在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物,或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权,责令停止违法行为,限期拆除违法建筑物、构筑物,恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,强行拆除,所需费用由违法单位或者个人负担,并处一万元以上十万元以下的罚款.
104"两违"(违法占地和违章建筑)类《中华人民共和国防洪法》第二十二条河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用,应当符合行洪、输水的要求.
禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物,倾倒垃圾、渣土,从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动.
《中华人民共和国防洪法》第四十二条对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担.
《中华人民共和国防洪法》第五十六条违反本法第二十二条第二款、第三款规定,有下列行为之一的,责令停止违法行为,排除阻碍或者采取其他补救措施,可以处五万元以下的罚款:(一)在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的;四十、顶楼平台变独享———业主拒不开门城管吊车拆违【基本案情】2014年6月30日上午9点,珠海市香洲区城管局前山中队执法队员来到此前曝光存在楼顶违建的蔚蓝东岸小区4栋.
此前执法人员前往存在违建的业主家105以案说法例执法,但当事人拒不开门,不配合调查.
执法人员从楼顶拍照取证后,在小区物业管理人员的见证下,以留置送达的方式发出《责令限期改正违法行为通知书》,张贴在了当事人门上.
但当事人既没有去城管部门接受调查,也不申请复议、不提起诉讼、不履行限期拆除行政决定,城管部门只好在6月30日利用吊车将执法队员和施工人员运送至存在违建的四楼平台.
最终,隔壁的一位业主开门,余下的执法队员才通过其邻居家进入违建现场.
据统计,2014年6月30日,香洲区城管局前山中队共拆除蔚蓝东岸4栋2单元407房钢架阳光棚一处、面积20平方米,4栋4单元403房钢架铁皮顶棚一处、面积15平方米,同时当事人也配合将凉亭顶拆除;4栋2单元406房自行拆除铁皮棚一处,面积20平方米.
除了执法人员拆除外,有个别业主见势头不对,也找来工人自行拆除.
在现场,记者看到其中一家业主在看到一些执法人员乘吊车进入违建现场后,赶紧站在自家违建前挡住,然后打电话叫来工人,自行将违建拆除.
【律师评析】对于城乡建设规划领域的拆违主体,特别是当事人不申请复议、不提起诉讼又不履行限期拆除行政决定的,实践中存在两种不同认识.
一种认为既可以由行政机关强制拆除,也可以启动非诉行政执行程序申请106"两违"(违法占地和违章建筑)类人民法院强制拆除;另一种认为人民法院依法不应受理相关非诉行政执行案件.
上述观点在一些行政机关与法院之间存在争议,这也是地方法院迫切要求厘清的法律适用具体问题.
针对上述问题,北京市高级人民法院于2012年12月10日向最高院报送了《北京市高级人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除问题的请示》,最高院对此作出批复,明确对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,行政机关可直接行使强制执行权,无须向法院提出非诉行政执行申请.
该回复为相关行政机关直接强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等提供了法律依据,也有效遏制了当今社会各种违建行为.
【相关法律规定】(一)最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复(2013年3月25日最高人民法院审判委员会第1572次会议通过法释〔2013〕5号)北京市高级人民法院:根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神,对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,法律已经授予行政机关强制执行权,人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请.
(二)《行政强制法》第四十四条规定:对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机107以案说法例关予以公告、限期当事人自行拆除.
当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除.
108酒驾及危害公共安全类四十一、高某某因醉酒驾驶机动车被判危险驾驶罪【基本案情】2011年5月9日22时32分,交管部门接到报警,在北京市东城区东直门外大街十字坡路口东50米处发生交通事故.
交警赶到现场后,发现一辆北京牌照的白色英菲尼迪越野车与前方3辆车发生事故.
经交警现场询问,白色越野车驾驶员自称高某某,口中带有明显的酒气.
交警按照规定对高某某进行血液酒精检测,经过专业机构鉴定,高某某每百毫升血液中酒精含量为243.
04毫克,已经超过醉酒驾车标准.
本案中,因高某某交警按照规定对高某某进行血酒驾及危害公共安全类109以案说法例液酒精检测,经过专业机构鉴定,高某某每百毫升血液中酒精含量为243.
04毫克,已经超过醉酒驾车标准.
法院以危险驾驶罪判处高某某拘役6个月,并处罚金4000元.
【律师评析】危险驾驶罪是指在道路上醉酒驾驶机动车,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的行为.
该罪构成要件如下:1.
客体要件:侵犯的客体为公共安全,即危险驾驶的行为危及到了公共安全,给公共安全带来了潜在的危险,即对不特定且多数人的生命、身体或者财产的危险.
2.
客观方面:表现为在道路上醉酒驾驶机动车或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,且情节恶劣.
3.
犯罪主体为一般主体,凡已满十六周岁且具有刑事责任能力的自然人均可以成为本罪主体.
实践中主要是机动车驾驶员.
4.
主观方面表现为故意,即明知自己在道路上醉酒驾驶机动车或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶的行为危害到公共安全而希望或放任这种状态的发生.
本案中,高某某醉酒后仍驾驶机动车且造成了人身伤害和财产损失,依法构成危险驾驶罪.
【相关法律规定】《刑法修正案八》第二十二条及《刑法》第一百三十三条之一:"在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚110酒驾及危害公共安全类金.
有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚.
"四十二、惠州首例醉驾案醉驾者被判拘役三个月并处罚金2000元【基本案情】2011年5月10日0时许,被告人谢某在惠阳区秋长街道白石村路边一大排档喝酒后,驾驶车牌号为粤B47Y**的小轿车回白石洞村,途中碰撞一位于白石洞村路边的厂棚,造成厂棚及其他财物损坏.
群众发现报案后,公安机关将被告人谢某抓获归案.
经市公安局司法鉴定中心检验,谢某案发时的血液酒精含量为116.
62mg/100ml.
2011年5月18日,惠阳区人民检察院以谢某犯危险驾驶罪向惠阳区人民法院提起公诉.
5月20日,惠阳区人民法院作出一审判决:被告人谢某犯危险驾驶罪,判处拘役三个月,并处罚金2000元.
一审宣判后,谢某服从判决,没有提起上诉,检察机关亦没有抗诉,案件现已发生法律效力.
【律师评析】本案中,谢某案发时的血液酒精含量为116.
62mg/100ml,属于醉酒驾驶,并造成他人财物损失,111以案说法例危害公共安全,其行为已构成危险驾驶罪.
鉴于庭审时被告人谢某当庭认罪,表示愿意改过自新,请求轻判.
故对其判处拘役三个月,并处罚金2000元,这是完全符合我国刑法罪刑相适应原则的.
【相关法律规定】《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定:"在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,属于醉酒驾驶机动车,依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定,以危险驾驶罪定罪处罚.
前款规定的"道路""机动车",适用道路交通安全法的有关规定"国家质量监督检验检疫总局《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定,车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml,小于80mg/100ml的驾驶行为属于饮酒驾驶;大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为属于醉酒驾驶.
四十三、林某、蔡某、黄某向高速公路投掷石块被判刑【基本案情】2011年4月13日晚,林某、蔡某、黄金泉三人商112酒驾及危害公共安全类量去厦深铁路工地偷铁,当行至惠深沿海高速路圭景河大桥旁时,林某提出在高速路边投石砸车取乐,蔡、黄同意.
三人钻过公路防护网走到圭景河大桥往深圳方向桥头处,伺机向途经车辆的正面投掷.
23时许,当邢丹乘坐吉普车往深圳方向行驶时,林某投掷的混凝土块穿过挡风玻璃,砸中坐在副驾驶座位上的邢丹.
司机立即将邢丹送往医院.
随后,黄金泉、蔡某均投石砸中其他车辆,造成其他车辆损坏.
次日零时20分许,邢丹因伤重经抢救无效死亡.
被告人林某、蔡某案发时均为未成年人,作案时被告人林某不满16周岁、蔡某不满18周岁.
2012年6月21日,广东省惠州市中级人民作出一审判决.
被告人林某犯故意伤害罪,判处有期徒刑12年,赔偿附带民事诉讼原告人经济损失96.
8万余元;被告人黄金泉、蔡某犯以危险方法危害公共安全罪,分别判处有期徒刑10年和6年,共同连带赔偿附带民事诉讼原告人经济损失.
一审宣判时三名被告均表示服从判决不上诉,公诉机关未提出抗诉,判决于7月12日正式生效.
【律师评析】一些无聊者特别是未成年人以向高速公路投掷石块取乐,以为好玩无事,其实这是违法行为,甚至构成犯罪,即构成以其他危险方法危害公共安全罪.
对这犯113以案说法例罪,按照刑法有关规定,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑.
本案中,法院认定蔡某、黄某构成以危险方法危害公共安全罪,林某因作案时不满16周岁,因认识能力有限,法院认定构成故意伤害罪,均依法判处刑罚,教训深刻.
【相关法律规定】《刑法》第十七条规定:"已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任.
已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任.
"《刑法》第一百一十四条规定:"放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑.
"《刑法》第一百一十五条规定:"放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑.
过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役.
"《刑法》第二百三十四条规定:"故意伤害他人身体114酒驾及危害公共安全类的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制.
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑.
本法另有规定的,依照规定.
"四十四、王某酒后无证驾驶无号牌三轮摩托车发生交通事故被判刑【基本案情】2014年8月16日20时50分许,被告人王永甫醉酒后无证驾驶无号牌三轮摩托车,在禹州市顺店镇康城村惠民饭店门口由北向南左转上路行驶时,撞上饭店门口停放的豫KHZ550号小型普通客车及饭店门口的柴某某、罗某某、柴建岭,致使豫KHZ550号车损坏,柴某某、罗某某、柴建岭受伤.
经鉴定,柴某某、罗某某的伤情均被评定为轻微伤.
经对被告人王永甫的血液进行鉴定,被告人王永甫每100ml血含乙醇159.
108mg.
禹州市人民法院审理认定,被告人王永甫在道路上醉酒驾驶机动车,其行为已构成危险驾驶罪,判处拘役三个月,并处罚金人民币三千元.
【律师评析】115以案说法例无证驾驶超标电动车、摩托车上道路行驶,是常见的违法行为,在惠州似乎见怪不怪,很多人麻木不仁.
醉酒后无证驾驶,更是双重违法,等到发生交通事故被追究法律责任判处刑罚,才醒悟,为时无晚,悔之无及.
只有心中常怀交通安全法,严格遵守,才能杜绝后患.
【相关法律规定】《中华人民共和国道路交通安全法》第八条国家对机动车实行登记制度.
机动车经公安机关交通管理部门登记后,方可上道路行驶.
尚未登记的机动车,需要临时上道路行驶的,应当取得临时通行牌证.
第十九条驾驶机动车,应当依法取得机动车驾驶证.
申请机动车驾驶证,应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件;经考试合格后,由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证.
持有境外机动车驾驶证的人,符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件,经公安机关交通管理部门考核合格的,可以发给中国的机动车驾驶证.
驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车;驾驶机动车时,应当随身携带机动车驾驶证.
公安机关交通管理部门以外的任何单位或者个人,不得收缴、扣留机动车驾驶证.
《中华人民共和国刑法》第一百三十三条违反交116酒驾及危害公共安全类通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑.
在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金.
有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚.
117以案说法例四十五、保险合同未约定饮酒标准应按国家标准执行【基本案情】2008年9月13日20时30分,原告郑某驾驶比亚迪黑色轿车以每小时100公里的速度沿汉沽区汉北路由北向南行驶,此间行人齐某正由东向西横过汉北路,结果轿车与齐某相撞,致齐某当场死亡,轿车车损.
该事故经交管部门认定,郑某负主要责任,齐某负次要责任.
经交管部门委托司法鉴定中心检验:2008年9月14日上午,郑某送检血液中酒精含量为10.
41毫克/100毫升.
同年10月10日郑某与齐某家属在交通队的调解下达成赔偿协议,由郑某一次性赔偿齐某家属死亡赔保险类118保险类偿金、妻子抚育费、丧葬费等计22万元,此事故中的各种检验鉴定费、修车费由郑某负责,双方一次性了结此案.
郑某在赔付了交强险部分11万元后,又找到保险公司要求按商业险支付其余的11万元.
但保险公司以郑某饮酒违反合同约定为由拒赔,由此成讼.
诉讼中,被告保险公司辩称,在商业保险中不论饮酒达到什么程度,饮酒驾车都是属于责任免除范围的.
郑某在事发后12小时检测酒精,体内还含有10.
41毫克/100毫升,可见事发时郑某体内酒精含量远不止这些.
所以不同意其诉求.
法院认为:根据原、被告双方约定,保险期内被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故致使第三人遭受人身伤亡和财产直接损失,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任,保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上部分负责赔偿.
司法鉴定机构出具的"酒精含量检验报告书"中载明,郑某送检血液中酒精含量为10.
41毫克/100毫升.
该含量低于国家规定的标准,不符合保险合同中关于责任免除的要求.
原告在出事后依法履行了赔偿义务,被告理应赔偿.
至于赔偿数额,因不能证明齐某妻子不具劳动能力,所以抚育费不予支持,应从原告赔偿款中减除.
因原告在事故中负主要责任,在减除保险公司依强制性险已赔偿的11万元后,按合同119以案说法例的约定被告应按70%承担责任.
由此,法院判决被告赔偿原告第三者责任赔偿金5.
7万余元,修车费2200余元.
【律师评析】本案中,被告保险公司以原告郑某饮酒违反合同约定而拒赔,依据双方签订的商业保险条款中的约定,其中责任免除情形之一为驾驶人饮酒或服用国家管制的精神药品、麻醉药品的,但双方在条款中未就饮酒标准进行约定.
对此,在保险合同没有明确约定标准的情况下,应当采用国家统一规定的标准.
国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的标准写明,所谓饮酒驾车系指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或等于20毫克/100毫升,小于80毫克/100毫升的驾驶行为.
郑某血液中酒精含量低于该标准,所以保险公司拒绝赔偿理由不充分.
诉讼中,被告提出郑某是在事发后12小时检测的酒精,所以事发时其体内酒精含量应更高.
因这一抗辩理由没有直接证据证明,也没有公认的可以往前推算酒精含量的方法,所以该主张不应采纳.
【相关法律规定】《道路交通安全法》第七十六条:"机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公中华人民共和国道路交通安全法司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定120保险类承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任.
(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任.
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任.
"《保险法》第十七条:"订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容.
对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力.
"四十六、保险人代为求偿权的管辖问题【基本案情】原告:华泰保险公司121以案说法例被告:李志贵和天安保险公司2011年6月1日,华泰财产保险有限公司北京分公司(简称华泰保险公司)与北京亚大锦都餐饮管理有限公司(简称亚大锦都餐饮公司)签订机动车辆保险合同,被保险车辆的车牌号为京A82368,保险期间自2011年6月5日0时起至2012年6月4日24时止.
2011年11月18日,陈某某驾驶被保险车辆行驶至北京市朝阳区机场高速公路上时,与李志贵驾驶的车牌号为冀GA9120的车辆发生交通事故,造成被保险车辆受损.
经交管部门认定,李志贵负事故全部责任.
事故发生后,华泰保险公司依照保险合同的约定,向被保险人亚大锦都餐饮公司赔偿保险金83878元,并依法取得代位求偿权.
基于肇事车辆系在天安财产保险股份有限公司河北省分公司张家口支公司(简称天安保险公司)投保了机动车交通事故责任强制保险,华泰保险公司于2012年10月诉至北京市东城区人民法院,请求判令被告肇事司机李志贵和天安保险公司赔偿83878元,并承担诉讼费用.
被告李志贵的住所地为河北省张家口市怀来县沙城镇,被告天安保险公司的住所地为张家口市怀来县沙城镇燕京路东108号,保险事故发生地为北京市朝阳区机场高速公路上,被保险车辆行驶证记载所有人的住址为北京市东城区工体北路新中西街8号.
122保险类北京市东城区人民法院于2012年12月17日作出(2012)东民初字第13663号民事裁定:对华泰保险公司的起诉不予受理.
宣判后,当事人未上诉,裁定已发生法律效力.
【律师评析】因第三者对保险标的的损害造成保险事故,保险人向被保险人赔偿保险金后,代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利而提起诉讼的,应当根据保险人所代位的被保险人与第三者之间的法律关系,而不应当根据保险合同法律关系确定管辖法院.
第三者侵害被保险人合法权益的,由侵权行为地或者被告住所地法院管辖.
本案中,第三者实施了道路交通侵权行为,造成保险事故,被保险人对第三者有侵权损害赔偿请求权;保险人行使代位权起诉第三者的,应当由侵权行为地或者被告住所地法院管辖.
现二被告的住所地及侵权行为地均不在北京市东城区,故北京市东城区人民法院对该起诉没有管辖权,应裁定不予受理.
【相关法律规定】《中华人民共和国保险法》第六十条:"因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利.
前款规定的保险事故发生后,被保险人已经从第123以案说法例三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额.
保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利,不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利.
"《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条:"因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖.
"四十七、保险合同代签名的法律后果【基本案情】原告:王某被告:保险公司保险公司的业务员张某与投保人王某是同学关系.
在张某向王某推销保险产品时,王某在外地出差,于是王某让张某到自己家中找自己的妻子收取保险费.
张某遂到王某家中找到王某的妻子取得了保险费,并代替王某在投保书上签字.
投保书所记载的投保人与被保险人均为王某,投保的险种为重大疾病保险,保险期限为终生,交纳保险费期限为20年,每年应交纳保险费金额为2000元.
王某出差回到北京以后,张某将保险合同及保险费发票交给了王某.
此后,王某每年124保险类正常交纳保险费,累计交费12000元.
直到2006年,王某、张某关系恶化,王某遂起诉保险公司,以投保书不是自己亲笔签字为由要求退还全部保险费.
本案中,王某虽然未在投保书上签名,但其妻子代为签名且每年正常交纳了保险费.
根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第三条第一款的规定,王某诉保险公司保险合同纠纷一案可能会败诉.
【律师评析】本案中,王某在张某代其签署投保书后,取得了张某转交的保险合同文本及保险费发票,应视为其对张某所实施的代签约行为已经明知.
在此后长达五年的时间里,王某按照保险合同的约定及时足额交纳各年度保险费的行为,即属于以积极参与合同履行的方式表达了其对于张某代其签约行为的追认.
据此,应认定王某追认了张某代其订立保险合同的行为,其诉讼请求不应予以支持.
【相关法律规定】《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第三条第一款:"投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章,而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的,对投保人不生效.
但投保人已经交纳保险费125以案说法例的,视为其对代签字或者盖章行为的追认.
"四十八、保险合同"免除保险人责任的条款"的范围【基本案情】原告:吴某被告:保险公司2004年11月17日,吴某就其所有的汽车向某保险公司投保了车损险、主险不计免赔特约险、车上人员责任险等.
保险合同载明:1、家庭自用汽车损失保险条款.
其中第十二条第(八)项中载明,保险车辆用于营运收费性商业行为期间的任何损失和费用,保险公司不负责赔偿;2、机动车辆第三者责任保险条款.
第三十二条载明,保险公司根据保险车辆驾驶人员在事故中所负责任比例,承担相应的赔偿责任,并在保险单载明的责任限额内按约定的免赔率免赔.
其中,保险车辆同一保险年度内发生多次赔款,其免赔率从第二次开始每次增加5%,非营运车辆从事营业运输活动时发生保险事故,造成第三者损失,按本保险保费与相应的营业车辆保费的比例计算赔偿.
3、附加险条款及解释.
其中载明,车上人员责任险系第三者责任险的附加险.
在车上人员责任险条款第四条第(三)项载明,每次赔偿均实126保险类行20%绝对免赔率.
2005年5月31日,吴某驾驶被保险车辆与案外人胡某驾驶的拖拉机相碰,致车辆受损及吴某和同乘人员于某、吕某受伤.
交警大队做出交通事故认定书,认定吴某、胡某负事故同等责任.
经法院判决,于某各项损失为28887元,吕某各项损失为955.
30元,并胡某与吴某连带赔偿上述损失.
吴某向保险公司申请理赔,保险公司认为,吴某将其车用于营业收费,根据保险条款约定属于保险公司无需赔偿;对于于某、吕某的损失,同意根据保险条款约定的比例进行赔偿.
吴某认为保险公司在签订保险合同时,未向其交付保险条款,亦未就保险条款中关于保险公司不予理赔和按比例理赔所依据的免责条款进行必要的解释和说明.
吴某诉至法院,要求保险公司赔偿全部损失.
本案中,保险公司向吴某提供的保险条款中约定的免责事由及免赔率属于免责条款,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条的规定,吴某可能会败诉.
【律师评析】本案的争议焦点为保险公司提供的保险条款中所约定的免赔事由及免赔率是否属于免责条款,以及该约定是否生效.
本案中,保险公司提供的保险条款中关于免除保险人责任的约定,应当属于《保险法》规定的"免除保险人责任的条款",保险人应就这些条款履行127以案说法例明确说明义务.
【相关法律规定】《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条:"保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的"免除保险人责任的条款".
保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务,享有解除合同权利的条款,不属于保险法第十七条第二款规定的"免除保险人责任的条款".
《保险法》第十七条第二款:"对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力.
"四十九、田某、冉某诉某保险公司人身保险合同纠纷案———保险合同解除与保险人拒赔【基本案情】原告:田某、冉某被告:保险公司128保险类小田系田某、冉某之子.
2007年6月21日,田某与某保险公司签订保险合同,合同约定:投保人为田某,被保险人为小田,保险受益人为田某、冉某,投保险种为终身保险,保险期间为终身,保险金额为2万元,如被保险人身故,保险公司将按基本保额的三倍给付身故保险金.
合同签订后,田某按前述保险合同约定按期向保险公司缴纳了2007年至2009年的保险费共计4500元.
2009年11月23日,被保险人小田因患肺结核死亡.
田某认为属于保险责任事故,向保险公司提出理赔申请.
保险公司于2009年12月25日向田某出具《拒绝给付保险金通知书》,该通知书载明的主要内容为"…….
经调查核实我公司发现投保前已患疾病,根据相关法律规定和保险合同条款,…本次事故我公司不承担保险责任.
…该合同效力终止,…退还保单现金价值2116.
74元…".
田某、冉某遂诉至该院,要求保险公司共同赔付保险金60000元.
另查明,小田于2001年和2008年接受过肺结核诊治.
2007年6月19日,田某在申请投保时,在填写个人保险投保单告知事项第7条C项:"被保险人是否曾患有或接受治疗过哮喘、肺结核、肺气肿……等疾病"时,投保人田某及被保险人小田均填写为"否".
本案中,田某在投保时就被保险人小田曾患"肺结核"的事实未向保险公司尽到如实告知义务,但保险公129以案说法例司在法定期限内未解除合同,因此,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第八条及《保险法》第十六条第四款的规定,保险公司将承担败诉风险.
【律师评析】田某在投保时就被保险人小田曾患"肺结核"的事实未向保险公司尽到如实告知义务,保险公司有权解除合同.
根据在案事实,保险公司于2009年12月25日作出《拒绝给付保险金通知》,该载明的内容可以确认,从2009年12月25日起保险公司就应当知道有解除事由,但保险公司在知道有解除事由之日起30日内未行使该解除权,其解除权已消灭.
本案所涉保险合同未被解除的情况下,对双方仍具有约束力,保险公司应当按照本案所涉保险合同的约定承担给付田某等人保险金的责任.
【相关法律规定】《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第八条:"保险人未行使合同解除权,直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的,人民法院不予支持.
但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外.
"《保险法》第十六条第四款:"投保人故意不履行如130保险类实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费.
"第五款:"投保人因重大过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但应当退还保险费.
"五十、学员在驾校学习期间发生交通事故应由驾校承担责任【基本案情】原告:邓某被告:张某、某驾校2014年5月,张某在某驾校报名学车.
在学习道路行驶时,按教练员要求,练习坡道起步,因技术不熟练,油门与方向控制不好,将旁边等候学车的另一学员邓某撞伤.
邓某花费医疗费5000多元,要求张某赔偿.
请问,张某应承担赔偿责任吗本案中,张某作为未取得驾驶证正在驾校学车的学员,在学车过程中将其他学员撞伤,驾校具有全部责任.
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定,法院判决张某不承担赔偿责任,邓某的损失由驾校负全部责任.
131以案说法例【律师评析】该案属于交通事故.
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条规定在道路上学习驾驶,应当按照公安机关交通管理部门指定的路线、时间进行.
在道路上学习机动车驾驶技能应当使用教练车,在教练员随车指导下进行,与教学无关的人员不得乘坐教练车.
学员在学习驾驶中有道路交通安全违法行为或者造成交通事故的,由教练员承担责任.
本案张某作为驾校学员,在学习驾车技能时,应当由教练员陪同指导.
这是法律的要求,因为学习驾车技能的学员是没有完全掌握驾驶技能的人,一旦有道路交通安全违法行为或发生交通事故的,应当视教练员没有尽到相应职责导致的,教练员应当承担民事赔偿责任.
同时,因教练员属于驾校职员,其属于职务行为,民事赔偿责任最终由驾校承担.
【相关法律规定】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定,"法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照《民法通则》第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任.
"《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定,"接受机132保险类动车驾驶培训的人员,在培训活动中驾驶机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求驾驶培训单位承担赔偿责任的,人民法院应予支持.
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