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第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖1误区与矫正:电信网络新型犯罪的刑法适用——以龙岩市司法机关办理的"淘宝钓鱼"案件为视角福建省龙岩市人民检察院罗辉林巍杰第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖2误区与矫正:电信网络新型犯罪的刑法适用——以龙岩市司法机关办理的"淘宝钓鱼"案件为视角罗辉林巍杰福建省龙岩市人民检察院[摘要]随着网络技术的不断发展,一个与现实世界相对应、相融合的虚拟网络世界正在逐渐形成,这个虚拟网络世界是现实世界的数字存在,在这个虚拟网络世界里,特定的数据即代表现实生活中的财产或者法律关系,犯罪分子通过侵犯这些数据来实现其犯罪目的.
和我们以往所了解的常规犯罪不同,插上科技翅膀的互联网犯罪手法新奇多样且掩蔽,如果对整个犯罪过程和具体细节没有深入的了解,单凭以往的经验办案,可能会导致案件侦查方向及定性错误,造成罪责刑不相适应.
本文通过介绍近年来龙岩市司法机关办理的电信网络新型犯罪案件,分析俗称"淘宝钓鱼"电信网络犯罪的犯罪手法,结合新发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》,探讨该类犯罪的法律定性与刑法适用.
[关键词]电信网络犯罪淘宝钓鱼刑法适用随着信息网络技术的发展,利用电信网络技术的犯罪行为越来越多,笔者所在地区近几年爆发出的俗称"淘宝钓鱼"的电信网络新型犯罪,犯罪手段之简单,危害之大,前所未见.
由于这种犯罪带有技术性,办理这种案件需要具备一定的互联网软硬件知识,否则可能导致案件定罪量刑错误,犯罪分子得不到应有的惩罚.
笔者所在地区的第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖3很多"淘宝钓鱼"案件,由于定性错误处罚过轻,导致大部分犯罪分子即使多次被抓,出狱后依然重操旧业,过轻的刑事处罚无法对他们形成威慑力.
笔者撰写本文,意在分析"淘宝钓鱼"的犯罪手段和触犯的罪名,为从严准确打击电信网络新型犯罪提供参考意见,引导办案人员准确定罪量刑,做到罪刑相称,罚当其罪.
一、我市电信网络新型犯罪现状及分类2010开始,电信网络新型犯罪开始在龙岩地区蔓延,在随后几年的发展中,逐渐形成了以新罗区适中镇、漳平市象湖镇为中心,以周边乡镇为辐射范围的区域犯罪态势,该类犯罪在2014-2015年间达到高发期,给人民群众造成了巨大的损失.
2015年1月至2017年8月,我市检察机关共受理电信网络新型犯罪提请批捕案件185件377人,批准逮捕176件359人,涉及犯罪金额达数亿元,涉及的罪名包括诈骗罪、盗窃罪、侵犯公民个人信息犯罪、买卖身份证件罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等罪名.
漳平市和新罗区电信网络新型犯罪各具区域特点,漳平市的犯罪分子主要以支付虚构的购置税补贴、残疾人补贴等为由,骗取被害人到ATM上进行转账,是一种典型的普通诈骗犯罪.
新罗区的犯罪分子主要以网购人群为目标群体,以退款给被害人为由,骗取被害人点击带有木马程序的网页以窃取被害人银行卡及支付宝的账号、密码,进而利用窃取来的银行和支付宝账号、密码在游戏点卡网站等互联网终端上进行消费,因被害人多为"淘宝网"购物者,故这种犯罪手段第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖4被俗称为"淘宝钓鱼".
"淘宝钓鱼"的犯罪手法比起骗取被害人到ATM上转账要隐蔽得多,大部分被害人在款项被消费后都认为钱是被骗走的,而实际上这是一种以骗为表象手段,以窃取银行卡信息并使用为实质手段的犯罪.
对于这种犯罪的法律定性及刑法适用,我市各地区在司法实践中出现了不同做法,下文笔者将以"中国裁判文书网"公布的本地区"淘宝钓鱼"案件判决书为研究实例,深入剖析该类犯罪.
二、我市"淘宝钓鱼"案件判决检索和分析(一)"淘宝钓鱼"案件判决检索以下六个电信网络新型犯罪案件,均为"中国裁判文书网"上发布的本市司法机关近年办理的"淘宝钓鱼"案件,时间跨度从2014年至2017年,这一期间,同一种犯罪行为的定性在同一法院发生了改变,从中反映了这一时期司法机关办案思路的转变.
案例一裁判法院新罗区人民法院裁判时间2014年3月17日案号(2014)龙新刑初字第175号吕某诈骗案基本案情2013年10月至12月2日,被告人吕某购买笔记本电脑、手机、无线上网卡、手机卡及假身份等工具在其租赁的龙岩市新罗区铁山镇罗厝山一民房内实施网络诈骗.
被告人吕某通过淘宝网查阅他人网络交易信息后骗称是卖家,以系统升级等理由分别骗取在淘宝网购物的许某、郑某、黄某甲、林某、黄某乙、梁某、刘某、洪某、肖某等人的账户密码.
后被告人吕某用其骗得被害人账户密码在网上购买游戏点卡后变现获取赃款.
经查,被告人吕某通过户名"gaomeimei、第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖5gaoshenmei、gaomeimei111"在UU898.
com网址购买游戏点卡交易金额为43644.
45元(交易金额中3000元属未遂).
罪名诈骗罪犯罪金额43644.
45元刑期有期徒刑一年,并处罚金10000元案例二裁判法院新罗区人民法院裁判时间2014年12月16日案号(2014)龙新刑初字第812号卢某盗窃案基本案情2013年10月份始,被告人卢某先后在龙岩市新罗区东方凯悦酒店、最佳西方财富酒店等地通过淘宝网联系买家,在获取了买家的银行卡信息、验证码等信息后侵入被害人银行卡,并伙同他人盗取被害人银行卡内的现金.
至案发时,被告人卢某先后盗取他人现金共计人民币111372.
07元.
罪名盗窃罪犯罪金额111372.
07元刑罚有期徒刑三年二个月,并处罚金人民币30000元案例三裁判法院新罗区人民法院裁判时间2017年5月8日案号(2017)闽0802刑初145号谢某盗窃案基本案情2016年6月1日,被告人谢某利用非法获取的银行卡信息资料,在盛大网站上购买游戏点卡,并冒充"盛大游戏"公司人员与阳某进行联系,在获取了阳某的手机验证码等信息后侵入其银行卡,伙同他人盗取银行卡内的存款计人民币5000元.
2016年9月4日,被告人谢某采取同样的方式获取袁某的银行卡信息资料、手机验证码等信息侵入其银行卡,并伙同他人盗取银行卡内存款计人民币4800元.
罪名盗窃罪第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖6犯罪金额9800元刑期有期徒刑一年,并处罚金人民币10000元案例四裁判法院龙岩市中级人民法院裁判时间2014年3月20日案号(2014)岩刑终字第91号肖某诈骗案基本案情2013年3月至4月,被告人肖某通过"抢客宝"软件获取淘宝网买家信息后,使用手机冒充淘宝网工作人员和数十名被害人联系,谎称说淘宝网系统升级,现要买家配合办理退款或重新付款等相关事宜,引导被害人按照要求重新操作,致使被害人银行卡内款项被骗走消费用于购买游戏点卡,事后被告人肖某将游戏点卡通过网络出售给他人牟利.
肖某参与作案35起,合计诈骗他人人民币253756.
88元.
罪名诈骗罪犯罪金额253756.
88元刑期有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币50000元案例五裁判法院龙岩市中级人民法院裁判时间2015年10月20日案号(2014)岩刑终字第46号林某盗窃案基本案情2013月8月份开始,被告人林某在龙岩市新罗区东方凯悦酒店等地冒充"淘宝网"淘宝客服工作人员的身份获取买家的银行卡卡号以及验证码等信息后侵入被害人银行卡,并盗取被害人银行卡内的现金.
自2013年8月份至案发时止,被告人林某先后盗取被害人邬某等22人现金共计人民币271223.
27元.
罪名盗窃罪犯罪金额271223.
27元刑期有期徒刑七年六个月,并处罚金人民币五万元案例六裁判法院龙岩市中级人民法院第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖7裁判时间2017年3月27日案号(2016)闽08刑终424号郑某盗窃案基本案情2015年5月份以来,被告人郑某伙同他人在龙岩市新罗区利用笔记本电脑、手机等作案工具,通过向他人购买公民在淘宝网购物的个人信息并通过电话联系被害人,以购物不成功需要退单退款等理由要求被害人在钓鱼网址输入其个人银行卡等信息,在获取了被害人的银行卡验证码等信息后,盗取被害人银行卡内的现金.
截至案发,郑某等人先后盗取被害人林某等15人共计人民币93348.
92元.
罪名盗窃罪犯罪金额93348.
92元刑期有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币10000元(二)"淘宝钓鱼"案件定性分析从上述六个案例我们可以发现,2014年3月之前,新罗区人民法院及龙岩市中级人民法院对"淘宝钓鱼"定性为普通诈骗罪,而2014年12月之后又将其定性为盗窃罪,而不论定性为普通诈骗还是盗窃,在笔者看来都是错误的.
案例一中法院查明了犯罪分子虚构理由"骗取"被害人的账号密码,然后利用"骗取"的账号密码购买游戏点卡,但是未查明:1、犯罪分子是如何"骗取"被害人的账号、密码的.
2、犯罪分子骗取的是被害人的银行卡的账号、密码还是支付宝的账号、密码.
案例四中法院查明犯罪分子虚构理由骗取被害人按照犯罪分子的引导进行"操作",致使被害人银行卡内款项被骗走用于购买游戏点卡.
但未查明:1、犯罪分子究竟是如何引导被害人"操作"的.
2、除了被害人被引导操作外,犯罪分子是否有进行其他操作,如果犯罪第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖8分子有进行操作,这种操作的细节是怎么样的,对被害人银行卡款项被消费起了什么作用.
案例二、三、五、六中,法院查明犯罪分子非法获取被害人银行卡信息及验证码后,盗取了被害人银行卡内款项,但是未查明犯罪分子是如何利用获得的银行卡信息及验证码"盗取"被害人银行卡存款.
以上六个案例,由于办案人员对"淘宝钓鱼"犯罪手段的不熟悉,在很多细节没有查清的情况下,办案人员根据自己的主观认识犯罪分子是"骗"还是"窃"来描述案情.
实际上,淘宝钓鱼的最常见手段就是犯罪分子通过编造虚假的理由和被害人联系,骗取被害人点击带有木马程序的网页以窃取被害人的银行账号、密码或者支付宝账号、密码,后利用被害人的账号在互联网终端进行消费.
所以淘宝钓鱼实质是一种以骗为名,以窃为实的冒用他人信用卡的犯罪行为,根据《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项1及《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(三)项2规定,"淘宝钓鱼"主要涉及的是信用卡诈骗罪.
我市司法机关在最初办理"淘宝钓鱼"案件时,被犯罪分子利用"欺骗"的手段所蒙蔽,认为这是一种基于欺骗手段而造成被害人财产损失的犯罪,自然是一种诈骗行为.
在这种先入为主的认识驱动下,司法机关所查明的事实有限,甚至会主观上"臆造"犯罪事实,比如1《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项:冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金.
2《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(三)项规定,窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,属于冒用他人信用卡.
第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖9被害人的银行卡账号、密码实际上是被窃取的,但是被办案人员主观认为是被"骗取"的;再如被害人的银行账户款项是被犯罪分子在互联网终端消费的,但被主观认为是被"骗取"的,即被害人基于错误认识主动交付财物,但"淘宝钓鱼"案件中,被害人陷入错误认识应当是期待犯罪分子的"退款",而不是向犯罪分子交付财物.
前期司法机关在办案经验不足的情况下,臆造了许多案件事实,导致案件定性错误.
后期司法机关通过办理更多"淘宝钓鱼"案件,慢慢了解被害人银行卡号、密码并不是被犯罪分子"骗取"的,而是被木马网页给"窃取"的,但又因法律适用错误,导致该类犯罪行为又被错误定性为盗窃罪.
三、"淘宝钓鱼"定性差异对量刑的影响我们以上述案例二(以盗窃罪定性)和案例四(以诈骗罪定性)为例,对比不同定性对量刑产生的影响.
案例二案号(2014)龙新刑初字第812号卢某盗窃案罪名盗窃罪犯罪金额111372.
07元适用法律《刑法》第二百六十四条:盗窃公私财物,数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金.
福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行):盗窃公私财物价值达到数据巨大起点6万元的,盗窃公私财物价值达到3万元,具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定其他严重情节之一的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
有无减轻无第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖10量刑情节刑期期徒刑三年二个月,并处罚金人民币30000元案例四案号(2014)岩刑终字第91号肖某诈骗案罪名诈骗罪犯罪金额253756.
88元适用法律《刑法》第二百六十六条:诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金.
福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行):诈骗达到数额巨大10万元起点或者有其他严重情形的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
有无减轻量刑情节无刑期有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币50000元以上是原判决对案件的定性和量刑,而如果以正确的定性,即以"信用卡诈骗罪"追究上述案件犯罪分子的刑事责任,量刑会有明显的不同.
根据《刑法》第一百九十六条3和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条4的规定,案例二中卢某犯信用卡诈骗罪的金额为111372.
07元,在其没有减轻量刑情节的情况下,卢某至少应当被判处有期徒刑五年,并处5万元以上的罚金,对卢某应判处的徒刑及罚3《刑法》第一百九十六条规定:进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上伍拾万元以下罚金.
4最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条:进行信用卡诈骗活动,数额在5000元以上不满5万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的"数额较大";数额在5万元以上不满50万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的"数额巨大".
第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖11金刑均比以盗窃罪判处来得更重.
案例四中肖某犯信用卡诈骗的金额为253756.
88元,在其没有减轻量刑情节的情况下,至少应被判处五年以上十年以下有期徒刑.
现肖某被以诈骗罪判处有期徒刑五年六个月,所以从徒刑上判断不出孰轻孰重,但是信用卡诈骗罪数据巨大的罚金刑为5万至50万,罚金刑幅度与犯罪数额巨大区间呈1比1的关系,肖某的犯罪金额为253756.
88元,如果以信用卡诈骗罪追究其刑事责任,势必会科以比普通诈骗罪更重的罚金刑.
通过以上分析可以得知,相同犯罪金额前提下,如果犯罪金额略微超出5万元时,信用卡诈骗罪的徒刑刑罚比盗窃罪、诈骗罪更重,如果犯罪金额大大超过5万时,信用卡诈骗的罚金刑比盗窃罪、诈骗罪都更重,正确的定性对量刑有很大的影响.
四、"淘宝钓鱼"所涉犯罪及刑法适用(一)"淘宝钓鱼"的犯罪手段与定性"淘宝钓鱼"最常见的手段就是犯罪分子以虚假理由联系被害人,通过木马病毒窃取被害人的银行账户或者支付宝账户信息,后通过消费、转移等方式非法占有被害人的银行或支付宝账户中的财产.
我们应当注意的是,犯罪分子非法获取被害人的银行卡或支付宝账户信息并使用的,会触犯不同的罪名.
1、非法获取他人银行卡账户信息并使用的,根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(三)项规定,属于冒用他人信用卡的行为,构成信用卡诈骗罪.
2、非法获取他人支付宝账户信息并使用的.
银行账户和支付宝第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖12账户都是一种电子钱包,一般来说,采取秘密窃取的方式获取他人电子钱包中的财物,符合盗窃罪的犯罪构成,应当定为盗窃罪,只是出于罪刑法定的原因,窃取他人银行账户信息并使用的行为才被定性为信用卡诈骗罪.
窃取支付宝中的财物与窃取普通实体钱包中的财物无异,都是盗窃罪.
3、非法获取他人已经绑定银行卡的支付宝账户信息并使用的.
对于这种情况,犯罪分子只要输入支付密码,就可以支配信用卡内资金,支付密码不是银行密码,但是通过支付密码,可以启动支付公司与银行之间的协议,银行系统根据协议对绑定的银行卡发出支付指令.
因为支付公司与银行在之前已经进行合法的关联,只要支付指令正确,银行就必须支付,犯罪分子并没有侵犯支付公司和银行之间关联,所以只能认为是侵犯了支付公司的管理秩序,窃取他人资金,构成盗窃罪.
4、利用窃取的银行、支付宝账户进行绑定并使用的.
如果通过支付宝对他人的信用卡进行重新绑定,或者对原先已经绑定的信用卡作一些关键指令的修改,那么就妨害了银行的信用卡管理,在此基础上犯罪分子侵犯他人的财产权,应当定性为信用卡诈骗罪.
(二)"淘宝钓鱼"的刑法适用"淘宝钓鱼"涉及盗窃罪、信用卡诈骗罪等犯罪,对其刑事责任的追究,除了适用《刑法》《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》外,还应当结合新发布的《关于办理电信网络诈骗等刑第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖13事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称"意见")进行定罪处罚.
关于"淘宝钓鱼"所涉盗窃罪、信用卡诈骗罪"数额巨大""数额特别巨大"标准的认定,《意见》第二部分第三条规定,实施电信网络诈骗犯罪的,诈骗数额接近"数额巨大""数额特别巨大"的标准的,具有《意见》第二部分第二条规定的情形之一(其中第十项为利用"钓鱼网站"、木马程序进行诈骗的)的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的"其他严重情节""其他特别严重情节";上述规定的"接近",一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上.
虽然《意见》主要针对普通诈骗罪作出规定,但是笔者认为出于对从严打击电信网络新型犯罪精神的把握,《意见》也可以适用于"淘宝钓鱼"所涉及的信用卡诈骗罪、盗窃罪.
"淘宝钓鱼"就是利用木马程序进行犯罪,"淘宝钓鱼"涉及的盗窃罪、信用卡诈骗罪"数额巨大""数额特别巨大"标准可以根据《意见》的规定相应调低.
根据《福建省量刑指导意见》的规定,普通盗窃罪"数额巨大""数额特别巨大"标准分别为60000元、300000元,根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,信用卡诈骗"数额巨大""数额特别巨大"标准分别为50000元、500000元.
按照《意见》的精神,"淘宝钓鱼"所涉盗窃罪、信用卡诈骗罪"数额巨大"、"数额特别巨大"的标准可以按照上述标准的百分之八十来确定.
至于《意见》所规定的从严打击电信网络诈骗犯罪的其他条款,如对犯罪既遂、未遂的处罚规定,从严量刑规定,严格适用缓刑、注第二届全国检察官阅读征文活动优秀奖14重适用财产刑的规定,全面惩处上下游犯罪的规定等,也都应当适用于"淘宝钓鱼"所涉犯罪.
结语随着互联网世界和现实世界的全面结合,互联网犯罪的种类和数量将越来越多,电信网络技术除了被用于诈骗,还可以被用于盗窃、信用卡诈骗、传销、非法集资、侵犯公民个人信息等等的犯罪.
由于互联网的虚拟性、跨地域性、瞬时性等特点,使得这类犯罪分子非常难以被捕获,捕获后也难以取证.
面对这些问题,一方面国家立法机关要完善立法工作,通过立法加强对互联网的监管及对互联网犯罪的打击.
另一方面执法者要加强学习与互联网有关的技术知识和法律知识,加强新类型案件的研究,只有这样,才能真正把握每一种互联网犯罪的本质,才能准确打击相关犯罪.