论市场竞争法的基础

邱本内容提要市场竞争法有深广的基础.
它根源于人的本性,是人的自我意识、经济人和自由等本性的必然要求,由人的生存环境所决定,已成为市场环境的主题和主词.
市场竞争法具有特定对象、时代性、国家干预性和社会公共性等特征.
它的调整方法是一种中合、否定和综合的方法.
它具有促进经济发展、实现政治民主和弘扬人类文明等功能.
它由反垄断法和反不正当竞争法构成.
关键词市场竞争反垄断法反不正当竞争法市场竞争法是调整市场竞争关系的法律规范的总称,是市场竞争秩序的法律调整机制,是经济法的核心内容之一.
市场竞争法有深广的基础.
一、市场竞争法的根源竞争,按其语义,一是"竞",要竭力;一是"争",要争取,合二为一,竞争就是竭力争取,具体来说,就是多个主体竭力争取某个可欲目标.
竞争根源于人的本性.
"物竞天择,适者生存"是一切物种的法则,自然也是作为物种之一的人类的法则.
整个人类同其他物种的竞争,使人类脱颖而出,成为万物之灵长;人与人之间的竞争,使某些人卓越超群,成为人类之精英,竞争是物种进化也是人类起源的基因.
人类的原始劳动是征服自然改造自然利用自然,是同自然界竞争,是达尔文所说的"生存斗争",从这个角度看,人从竞争中走来,竞争创造了人本身.
在从猿变成人的进化过程中,竞争与人类相伴,竞争注入了人的本性之中并成为了人的一种本性,人是一种竞争的动物.
人的竞争本性根源于人的自我意识.
人的自我意识是意识自我,关注自我,肯认自我,突出自我,提升自我,发展自我.
人的自我意识,使人反思,使人不满足于肉体需要,不局限于某种尺度,不甘安于现状,还有高远的理想和美的追求.
而要实现这一点,人就必须不断地发挥自我意识的能动性去竞争、去奋斗、去创造.
人的自我意识是自立意识,自强意识,超越意识和竞争意识,自我意识催人奋进,人有自我意识人就有竞争心理,"天行健,君子以自强不息".
一个有自我意识的人必然是一个竞争的人,真正的人,合乎人的本性的人,竞争性的人才是自强不息的人.
"争强好胜"是人的心性,"出人头地"是人的愿望,"彼人也,吾亦人也,彼能是,吾乃不能是"正是人的竞争心理的写照.
上进心成就感是一种积极的竞争心理,而嫉妒心虚荣心是一种消极的竞争心理,但都说明人具有竞争心.
人是一种物质性的存在,必须首先解决衣食住行然后才谈得上其他一切,这就决定了人与经济有着内在的必然联系,或者说人具有经济性,是一种经济人,经济人"以牟取利润为惟一目的"①,这一目的"支配指导着资本使用者的规划和设计,以及劳动者的一切最重要动作".
②在一个由"唯利是图"的经济人所组成的社会里,利益的得丧变更是头等大事,趋利避害,事关宏旨,哪里有利益,哪里就有竞争,利益是竞争的根由,也是竞争的目的,竞争是利益的竞争,竞争是实现利益的方式,利益之于人的根本性至上性决定了竞争之于人的普遍性和重要性.
人的经济人的本性决定了人的竞争的本性,一个经济人是69①②同①,第242页.
亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》下卷,商务印书馆1979年版,第27页.
一个竞争者.
自由是人的本性,"人的类特性恰恰就是自由的自觉的活动".
①但自由不是天赋的,自由不会自动地从天而降赋予人们,自由是竞争得来的,是同奴役专制长期斗争得来的,没有竞争斗争就没有自由.
一个自由的人是一个充分发挥和运用自己能力的人,是一个竭尽全力、不懈奋斗、积极进取的人,因而也是一个竞争的人,只有竞争的人才是自由的人.
此外,"自由虽是一个内在的观念,它所用的手段却是外在的和现象的.
"②自由的实现必须借助一定的手段,其中竞争就是重要的一种.
竞争激发和维系人们的主动性积极性和创造性,提高增强人们的认识能力和实践能力,经过艰苦卓绝的斗争,更好地克服种种障碍,摆脱无数束缚,突破诸多必然,实现自由.
不竞争,无自由,竞争的过程是自由的实现过程.
自由与竞争密切相关,自由与竞争同义,自由意谓着竞争,竞争要求自由,也正因为如此,人们把自由与竞争合二为一,总称自由竞争.
从这里可以看出,人的自由本性决定了人的竞争本性.
人的竞争本性体现在许多方面.
如经济方面,广泛存在竞争,竞争已经成为基本的经济制度和重要的经济法则.
世界各国之所以普遍实行市场经济,我国之所以在搞了几十年的计划经济以后还必须承认市场经济不可逾越要回过头来搞市场经济,就是因为市场经济本质上是竞争经济,市场竞争使资源得到有效配置.
再如政治方面,广泛实行选举,选举已成为民主自由法治实现的根本途径,是一切政治权威确立的基础,现代社会的人们,"不承认别的权威,只承认竞争的权威.
"③文明先进各国之所以实行民主政治乃是因为民主政治是选举政治.
还有体育比赛,这是纯粹的竞争.
体育比赛之所以有那么多人支持拥护,奥林匹克运动会之所以成为全球最大的盛会,一个根本原因就是体育比赛切合人的竞争本性,人们在竞争中超越自我,战胜对手,挑战极限,赢得胜利.
人生如赛场,生活中的人们犹如比赛的运动员一样,不想拿冠军的运动员不是好运动员,不想竞争的人是生活的逃兵.
体育比赛的重大意义在于它培植竞争精神,造就竞争氛围,树立竞争态度,成就竞争能力,这是人类社会发展的基本动力.
因此,"一种事业若对社会有益,就应当任其自由,广其竞争.
竞争愈自由,愈普遍,那事业亦就愈有利于社会.
"④只有合乎人的本性的东西才能得到人们的广泛拥护,持久认同和竭力捍卫,竞争就是这样.
人们把竞争奉为圭臬.
人的竞争本性是由人的生存环境所决定的.
人类的生存环境,由于一方面自然界并没有赋予人类取之不竭的丰裕的物质资源,另一方面人类自身的生产力也远没有达到能够完全满足人类需要的程度,因而是一个资源稀缺的环境,一个僧多粥少的环境.
生活在这种环境中的人们必然对有限的资源你争我夺,结果,"人们便处在所谓的战争状态之下","这种战争是每一个人对每个人的战争".
⑤这种战争与生俱来,后来发展为阶级斗争,并贯彻于人类历史,所以马克思恩格斯在《共产党宣言》中明确指出:"至今一切社会的历史都是阶级斗争的历史.
"⑥阶级社会的阶级斗争,乃至战争,同样是竞争的表现,只是表现形式不同而异,但这些都说明人类处于竞争状态中.
但反过来,竞争充分激发和维系人的主动性积极性和创造性,因而发展生产力,提高效益,增加财富,缓解稀缺,所以艾哈德认为:"竞争是提高生产率的最理想的手段.
"⑦繁荣来自竞争,进步来自竞争,"凡没有竞争的地方,就没有进步,久而久之就会陷入呆滞状态.
"⑧从此可以看出,竞争又是使人类走出稀缺环境进入丰裕社会的必由之路.
要摆脱物资稀缺减轻生存竞争又不能放弃竞争而必须竞争.

79论市场竞争法的基础①②③④⑤⑥⑦⑧同⑦,第153页.
[德]艾哈德:《来自竞争的繁荣》,商务印书馆1983年版,第154页.
《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第272页.
[英]霍布斯:《利维坦》,商务印书馆1996年版,第94页.
亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》上卷,商务印书馆1979年版,第303页.
《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第394页.
黑格尔:《历史哲学》,商务印书馆1963年版,第58页.
《马克思恩格斯全集》第42卷,人民出版社1979年版,第96页.
这就是人类的矛盾.
如果说阶级斗争是阶级社会发展的动力的话,那么利益竞争是阶级社会和非阶级社会进步的动力.
在当今时代,人类的生存环境具体来说,主要就是市场环境.
在市场环境中,竞争已成为市场的内在要素和基本原则,并贯彻市场的各个方面.
如产权,产权明晰,分清你我,相互尊重,这是竞争的前提条件之一,而竞争是产权的保障,也是产权的实现,还是对产权的监督和限制;再如契约自由,契约自由是形成竞争的前提,竞争只能在契约自由中存在,没有契约自由就没有竞争,而竞争是契约自由的核心和宗旨,有无竞争是检验是否契约自由的基本尺度.
契约自由"属于竞争秩序,它服务于竞争秩序的确立,同时在竞争秩序的框架中它才具有意义.
"①还有风险责任,有风险才有竞争,趋利避害使然.
风险责任有助于竞争秩序的确立,有竞争就有风险,"风险责任属于完全竞争的控制机制,它是竞争秩序的必不可少的秩序政策制度".
②等等.
从这里可以看到,市场与竞争密切相关,并无二致,说市场即是说竞争,说竞争即是说市场,竞争是当今时代也即市场环境的主词和主题,以至于"竞争成为工业家、银行家、政府商业贸易与产业行政机构最重要的目标.
工业家、政治家、经济学家、金融经理、技术人员、工会都把竞争作为他们的信条.
竞争的无上命令是他们辩论与建议的焦点.
在政治讲话、报纸、书籍、管理讲座与研讨会上,'竞争'这个词汇的使用频率超过了所有词汇.
"③二、市场竞争法的特征(一)市场竞争法具有特定的调整对象这种特定的调整对象就是市场竞争关系,市场竞争法是调整市场竞争关系的法律规范的总称.
"市场基本上是一个可以无止境地追求便宜买卖的场所"④,市场体制是"一套买者如何物色便宜货"的制度.
⑤市场的核心是竞争,以最少的成本,最低的价格,最高的质量,最优的服务争取买者争夺消费者,是市场经济的本义和宗旨.
市场竞争是市场经济的优异之处,也是市场经济的价值所在,市场竞争使得市场经济成为配置资源的最佳经济形式.
市场竞争是客观存在的.
没有市场竞争就没有市场经济.

市场竞争是市场经济的基本因素,内涵在市场生产、分配、交换和消费之中,无处不在,无时不有;是市场经济的运行方式,市场经济在竞争中运行,应始终处于竞争状态,竞争的经济才是市场经济;是市场经济的基本原则,是评判市场经济的基本尺度和营运市场经济的基本遵循,应贯彻统率市场经济的整个领域和各个环节;是市场经济目标实现的首要条件,如效益与公平,竞争是效益之源,没有竞争就没有效益,竞争是公平竞争,没有公平就没有竞争,没有竞争也没有公平;市场竞争是市场经济管理的重点,市场经济管理的重点在于组织安排督促市场竞争,而其余的管理大都服务于它依归于它,管理好了市场竞争在很大程度上可以说就管理好了市场经济.
从这里可以看出,市场竞争在市场经济中具有根本地位,从而市场竞争关系是市场经济的基本关系,市场经济的各种关系几乎都可内涵在归结为市场竞争关系.
正因为如此,所以调整市场竞争关系的市场竞争法也就具有市场经济基本法的地位,如它在美国被称为"自由企业大宪章",在德国被称为"市场基本法",在日本被称为"经济宪法".
由于市场竞争的建立和维护主要是通过反不正当竞争和反垄断来实现的,因此,市场竞争关系具体可分为反不正当竞争关系和反垄断关系,反不正当竞争关系和反垄断关系具有非常丰富的内容,它们分别构成反不正当竞争法和反垄断法的调整对象.
89①②③④⑤同①.
[英]舒马赫:《小的是美好的》,商务印书馆1984年版,第29页.
里斯本小组:《竞争的极限》,中央编译出版社1999年版,第136页.
同①,第117—118页.
参见何梦笔主编:《德国秩序政策理论与实践》,上海人民出版社2000年版,第116页.
中国法学2003年第4期(二)市场竞争法具有一定的时代性市场竞争法只能产生于市场经济高度发达阶段,也即垄断阶段.
市场经济的发展经历了资本原始积累、自由竞争和垄断三个阶段.
由于资本原始积累,"对农业生产者即农民的土地的剥夺,形成全部过程的基础.
"①这些被暴力剥夺了土地、被驱逐出来而变成无产者的农民,无所事事,出于习性,也为环境所迫,他们大批地变成了乞丐、盗贼、流浪者,"15世纪末和整个16世纪,整个西欧都颁布了惩治流浪者的血腥法律"②,这些古怪恐怖的法律,通过鞭打、烙印、酷刑,来迫使他们习惯于雇佣劳动制度所必需的纪律.
③此外,资本原始积累的其他方法,如殖民制度、国债制度、现代税收制度和保护关税制度,"所有这些方法都利用国家权力,也就是利用集中的有组织的社会暴力"④.
资本原始积累,"大家知道,在真正的历史上,征服、奴役、劫掠、杀戮,总之,暴力起着巨大的作用"⑤,与此相应,当时颁布的许多法律都是确认暴力的合法性,配合暴力的运用,甚至本身就是暴力,成为了"惩治被剥夺者的血腥立法"⑥,这些法律是刑法或变相刑法,不是经济法,更不是市场竞争法.
在资本原始积累阶段,还没有真正的市场,市场正在形成之中,并且是用暴力的方法而不是用竞争的方法去促成,因此,在那个时期,还没有产生市场竞争法.
经过资本原始积累,为市场经济的发展奠定了基础,创造了条件,市场经济进入了一个新的阶段.
在这个阶段,由于人们刚刚"解放",无论是一无所有的无产者,还是拥有资本的资本家,都才起步,在同一阶层中虽然有所差别,但差别不大,大都只能"独善自身",不能支配他人,他们在形式平等的基础上展开了自由竞争,因此,这一阶段是自由竞争阶段.
与其相应,衍生出一套自由竞争思潮,如在生物学方面有达尔文的物种进化理论,经济学方面有亚当·斯密的自由放任思想,在社会学方面有斯宾塞的社会进化观点,他们构成了那个时代的主旋律,几乎听不到别的旁音,这种思潮进一步强化了自由竞争,并形成了根深蒂固的观念:相信自己,"对于自己的才能甚至幸运,一切人或多或少地都有天生的自信心"⑦;对于私人资本的运用,"每个人处在他当地的地位,显然能判断得比政治家或立法家好得多"⑧;怀疑别人,"把这种权力交给一个大言不惭地、荒唐地自认为有资格行使的人,是再危险也没有了"⑨;要求自由自治,"不让他以他认为正当的方式,在不侵害他邻人的条件下,使用他们的体力与技术,那明显地是侵犯这最神圣的财产"λυ;国家的职责在于"确保每个人运用其各项机能的最充分的自由,只要它与所有人的同样自由相一致"λ,如果国家超出这一职责,那"不仅是自寻烦恼地去注意最不需注意的问题,而且是僭越了一种不能放心地委托给任何人、也不能放心地委之于任何委员会或参议院的权力"λω.
这些思潮经由达尔文、亚当·斯密和斯宾塞进而统治着法律领域,以至于人们认为:"法律在各个方面和它的发展过程中表现出那么多的同生物界的相似之处"λξ把"物竞天择,适者生存"的自由竞争自然规律上升为法律,并加以具体化系统化.
很显然,这样的法律主要就是私法,1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》即是适时的产物,而别的法律则不合时宜.
99论市场竞争法的基础①②③④⑤⑥⑦⑧⑨λυλλωλξ[美]施瓦茨:《美国法律史》,中国政法大学出版社1997年版,第127页.
亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》下卷,商务印书馆1979年版,第27~28页.
斯宾塞:《社会静力学》,商务印书馆1996年版,第132页.
同⑦,第115页.
同⑦,第28页.
同⑦,第27页.
亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》上卷,商务印书馆1979年版,第98页.
同①,第802页.
同①,第782页.
同①,第819页.
同①,第805页.
同①,第803页.
马克思:《资本论》第1卷,人民出版社1975年版,第784页.
经过市场自由竞争,导致优胜劣汰,形成生产集中,最终演化为垄断,市场经济发展到了垄断阶段.
这正如列宁所指出的:"资本主义最典型的特点之一,就是工业蓬勃发展,生产集中于愈来愈大的企业的过程进行得非常迅速"①,"集中发展到一定阶段,可以说就自然而然地走到垄断"②,"这种从竞争到垄断的转变,不说是最新资本主义经济中最重要的现象,也是最重要的现象之一"③.
垄断是独占专制,是寡头统治,"在产生垄断以后自由竞争就不可能了"④.
由于垄断限制自由竞争,导致了许多弊端.
"同任何垄断一样,必然产生停滞和腐朽的趋向……技术进步因而也是其他一切进步的动因,前进的动因,就在一定程度上消失了……在经济上也就有可能人为地阻碍技术进步"⑤.
此外,"从自由竞争中生长起来的垄断并不消除自由竞争,而是凌驾于这种竞争之上,与之并存,因而产生许多特别尖锐特别剧烈的矛盾、摩擦和冲突".
⑥正因为如此,所以恩格斯说:"任何一个民族都不会容忍由托拉斯领导的生产".
⑦因此必然反垄断,而要反垄断就必须要有反垄断法.
可见,作为市场竞争法核心的反垄断法是市场经济发展到垄断阶段的产物.
(三)市场竞争法具有国家干预性自从市场万能的神话破灭以后,人们日益注意到国家(政府)在社会经济发展中的重要作用,认识到国家干预的必要性.
其中重要的一点就是国家负有组织维护和监督市场竞争的职责.
这正如艾哈德所指出的,为了"没有垄断和势力妨碍的自由竞争等功能秩序框架","我给自由市场经济体制加上定语'社会的'","这并不是美化沉寂地继续进行的资本主义方式,而是坚决地脱离老的自由主义,这种主义众所周知地给国家在经济活动中的作用仅仅定为守夜人的角色".
⑧他明确断言:"国家的职责必定是维护竞争自由".
⑨没有规矩不成方圆,没有市场竞争规则就没有市场竞争;如同竞赛需要裁判,市场竞争也需要裁判,并且是具备至上权威的裁判,这些要求决定了国家干预的必要性,弗里德曼认为:"自由市场的存在并不排除对政府的需要.
相反地,政府的必要性在于:它是'竞赛规则'的制定者,又是解释和强制执行这些已被决定的规则的裁判者.
"λυ市场竞争是切身利害之争,优胜劣汰之争,激烈残酷,会导致弱肉强食、贫富悬殊、快速折旧、生活紧张等严重弊端,关系重大,必须有理有节地进行,也就是说必须要有秩序,有序竞争,只有在有秩序的条件下才会有正当的竞争.
这种秩序应由国家缔造和维护,瓦尔特·欧根指出:"为实现某些确定的秩序任务,既要看到极权主义国家的危险性,又要看到一个拥有足够权力的稳定的国家机器的必要性.
"λ并认为,"在工业、现代技术、大城市和大众时代,国家不过问经济秩序的建立,是令人难以忍受的"λω,国家是建立市场竞争秩序的根本力量,"没有有活动能力的国家,不会有竞争秩序.
"λξ市场中的人们大都是经济人,经济人的本性使得他们致力于追求利益的极大化,并因此而难免唯利是图,见利忘义,趋利避害,经济人是机会主义者.
这一点也充分表现在对市场竞争的态度上,这种态度是自相矛盾的,当市场竞争对自己有利时,他们举双手赞成;当市场竞争对他们不利时,他们就设法规001①②③④⑤⑥⑦⑧⑨λυλλωλξ同λ,第361页.
同λ,第359页.
[德]瓦尔特·欧根:《经济政策的原则》,上海人民出版社2001年版,第355页.
[美]弗里德曼:《资本主义与自由》,商务印书馆1999年版,第16页.
同⑧,第111页.
[德]艾哈德:《社会市场经济之路》,武汉大学出版社1998年版,第143页.
《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1965年版,第239页.
同①,第650页.
同①,第660页.
同①,第674页.
同①,第585页.
同①,第585页.
《列宁选集》第2卷,人民出版社1995年版,第584页.
中国法学2003年第4期避.
这种矛盾的态度背后却有一贯的立场,那就是人们都只是盘算自己的私利,是否对自己有利决定是否市场竞争,如果能够不正当竞争而投机取巧,就不会通过正当竞争而谋求利益.
此外,人有进取心,总想出人头地,卓尔不群,这其实是垄断的人性根源,人有垄断的本能和垄断的欲望,反垄断只是反对别人垄断,而不会反对自己垄断.
这些都说明私人具有私性,存在破坏或影响市场竞争的可能性,不会自觉地始终地进行和维护市场竞争.
市场竞争要出以公心,以大局为重,任重道远,应由国家来承担,要求国家干预.
市场竞争,优胜劣汰,生产集中,形成垄断,垄断者是市场竞争的优胜者,是市场强者,拥有市场霸权,控制和支配市场弱者.
市场弱者自然会反垄断,但由于地位迥异,力量悬殊,这种反垄断犹如蚍蜉撼大树,鸡蛋碰石头,是不力的和无效的.
要真正反垄断,必须以强权对强权,以国家的超然力量反垄断.
反垄断是国家才能承担的神圣职责.
没有国家的有力干预就不可能有效地反垄断.