网络买卖合同中的格式条款研究

-------以刘某与淘宝公司买卖合同纠纷案为例李瑶(湖南大学法学院,湖南省长沙市,410082)摘要:本文以刘某与淘宝公司关于买卖合同纠纷案件为切入点,分析格式条款订立中格式条款提供方以"合理方式"提醒义务的判断、格式条款效力的认定以及对格式条款的解释.
该案件存在三个争议焦点:第一,该案中,淘宝公司制定的《淘宝服务协议》关于管辖的规定是否尽到了《合同法》第三十九条中的以"合理方式"提醒相对方的义务;第二,淘宝公司单方制定的《淘宝服务协议》的效力在本案中该如何判定;第三,案件双方对于格式条款的含义存在不同理解时,应如何对于格式条款做出解释.
针对案件的三个争议焦点,本文给出了对应分析:首先,对于"合理方式"的判断并无现成单一的判定公式,只能结合实践中的通用做法给出基本的判断标准;其次,应从是否违反法律强制性规定及民法基本原则来判断格式条款的效力;最后,对于格式条款的解释,应当遵从普通解释与特殊解释相结合的方式.

关键词:格式条款合理方式格式条款效力格式条款解释中图分类号:D913文献标识码:Ahttp://www.
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net-2-我国《合同法》第三十九条规定,格式条款是指"当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款.
",从"重复使用"、"预先拟定"以及"未与对方协商"等关键词可以看出格式条款独具的高效特征.
格式条款是立法者在适应现代高速生产生活的背景下在公平与效率之间衡量的产物,格式条款在简化合同订立过程、加快交易频率上着实发挥了不可替代的作用;然而,由于格式条款往往与强大的经济实力与垄断性组织相关,其往往不可避免对弱势一方正当权益造成侵犯.
近年来,随着信息网络的高速发展与普及,由于网络买卖合同的格式条款所产生的纠纷更是不胜枚举.
1、案情简介2014年11月11日,刘某在淘宝网店店铺哈森官方旗舰店购得鞋子,钧钛公司通过快递方式将鞋子寄送至刘某位于南京市江宁区将军大道的住处.
嗣后,刘某以钧钛公司出售假冒及不合格产品为由诉至法院,要求钧钛公司退清货款并支付三倍货款赔偿金和交通费、误工费、通信费、打印费、光盘费等,并由淘宝公司对此承担连带责任.
淘宝公司及钧钛公司以刘某注册为淘宝用户时签订的电子版《淘宝服务协议》[1]中关于管辖权的规定(您因使用淘宝平台服务所产生及与淘宝平台服务有关的争议,由淘宝与您协商解决.
协商不成时,任何一方均可向被告所在地人民法院提起诉讼)提出管辖权异议.
一审法院驳回管辖权异议,淘宝公司提出上诉.
[2]2、案件争议焦点格式条款具有四个基本特征:当事人一方为了重复使用而预先拟定;适用于不特定的相对人;其内容具有定型化的特点;相对人在订约中居于附从地位.
[3]淘宝公司所制定的《淘宝服务协议》,是淘宝公司为简化其与不特定的网络用户订立网络服务合同的过程而单方拟定,网络用户在注册时只有同意或者不同意的权利,并不能与淘宝公司就条款内容进行平等协商,因此,《淘宝服务协议》具备了格式条款的基本特征,应该将其定位为格式条款.

纵观本案,可以归纳出三个争议焦点:2.
1淘宝公司是否以"合理方式"尽到了提醒义务根据我国《合同法》第三十九条的规定:"采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明.
",淘宝公司认为每个意图注册为淘宝会员的用户在注册之前,淘宝公司会在注册页面展示出《淘宝服务协议》的全部内容供用户阅读理解,并在服务协议中明确载明"请您务必审慎阅读、充分理解各条款内容,特别是免除或者限制责任的条款、法律适用和争议解决条款.
免除或者限制责任的条款将以粗体下划线标识,您应重点阅读.
如您对协议有任何疑问,可向淘宝平台客服咨询",且确http://www.
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net-3-实已经用粗体及下划线标识将上述内容予以突出,因此,淘宝公司已经采取"合理方式"提醒网络用户注意免除或者限制淘宝公司责任的条款.
至于网络用户实际未注意到,是用户对自己权利的漠视和放任态度所最终导致,与淘宝公司无关.
而原审原告刘某认为,淘宝公司虽然以粗体和下划线标识出了相关内容,但由于淘宝协议内容冗长繁杂,其中不乏大量晦涩难懂的专业词汇,并且淘宝公司仅仅采用粗体和下划线两种方式,对于字体大小、颜色等并未做出处理,远不能达到"合理方式"的程度.

2.
2淘宝公司服务协议中关于管辖的规定如何认定对于出现纠纷时的管辖问题,《淘宝服务协议》规定:"您因使用淘宝平台服务所产生及与淘宝平台服务有关的争议,由淘宝与您协商解决.
协商不成时,任何一方均可向被告所在地人民法院提起诉讼".
淘宝公司认为,《淘宝服务协议》在用户注册为淘宝会员之前,每个用户均有充分的时间予以阅读和理解,并在权衡后做出是否同意的机会.
作为一个理性人,用户完全有不同意协议从而不使用淘宝软件的自由.
此外,该服务协议并无其他无效事由,因此,《淘宝服务协议》是合法有效的,其中关于管辖的规定是经双方当事人达成一致的,在产生纠纷后,就应该依照管辖的规定予以适用.
刘某认为,淘宝公司单方制定的服务协议中对于管辖的认定,不适当地限制了用户选择管辖的权利,加重了用户提起诉讼的责任,给用户带来了超乎所受损失的诉讼成本,无形之中使网络用户"自认倒霉",是违反公平正义原则的,根据《合同法》第四十条的规定,关于管辖的格式条款应该认定为无效.
2.
3对于"管辖"出现不同理解时应作何种解释根据《淘宝服务协议》的规定:您因使用淘宝平台服务所产生及与淘宝平台服务有关的争议,由淘宝与您协商解决.
协商不成时,任何一方均可向被告所在地人民法院提起诉讼.

淘宝公司的理解为,在双方当事人对于纠纷不能达成协商时,刘某"必须"向被告即淘宝公司所在地提起诉讼.
而原审原告刘某对于该条款的理解是可以但非必须向被告所在地法院起诉,因此可以在合同履行地、网站所在地、被告住所地中择一起诉.

3、争议焦点分析3.
1格式条款中以"合理方式提醒"的判断3.
1.
1"合理方式"的判断标准对于何谓"合理方式",由于格式条款内容的千差万别,在立法中用一个简单化一的公式予以判断是不合理的,最好的方式也只能根据格式条款的内容结合生活实际经验予以判http://www.
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net-4-明,此外至少可以给出合理方式判断的些许标准.
王利明教授认为,对于格式条款中"合理方式"的判断可以从五个方面入手.
第一,文件的外形.
具体而言,从格式条款的外在表现形式来看,应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象.
第二,提起注意的方法.
根据特定交易的具体环境,提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式,如广播、张贴等公告形式提醒相对人注意.
在这两种提示方式中,应当尽可能个别提醒其注意,而以公告方式为例外.
第三,清晰明白的程度.
即提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白.
第四,提起注意的时间.
提起相对人注意的行为,必须是在合同订立之前或合同订立过程中.
第五,提起注意的程度,即必须能够引起一般相对人的注意.
[4]本案中,二审法院最终采信了被上诉人(原审原告)刘某的主张,认为"当事人提供的《淘宝服务协议》打印本有19页之多,协议管辖条款夹杂在繁琐资讯之中,处于末页,虽变为黑体但字体均较小,且未置于突出位置易为用户忽略,对此可认定不符合采取'合理方式予以提示'的情形".
基于在信息网络环境下交易双方的信息不对称问题和合同订立过程的非谋面性和非协商性特征,"为保护消费者权益,应当要求商家或经营者负有信息披露的义务,以合理的方式充分、及时地向消费者提供事关消费者权益的重要信息,并为消费者提供合理审查合同条款的机会,使消费者的知情权能真正得以实现.
"一般而言,网络用户多为普通大众,关于互联网及法律专业知识了解较少,若作为格式条款的提供方,提供的是生涩、冗杂的条款内容,即使如淘宝公司所主张的给予了用户足够的提醒和时间来阅读,并不代表用户能准确、清晰地理解相关内容,此时,格式条提供方更应该以一种个别提醒的方式对用户进行提醒和解释,这也是新兴网络服务合同对于格式条款制定者所提出的本质要求.

若在网络服务合同中,格式条款提供方将格式条款置于页面边缘或者末端、将格式条款的字体设置为较其他内容更小的字体、甚至需要用户点击数重连接才能查看等,在这些情况中,应当认定格式条款提供方并未采取"合理方式"尽到提醒义务.
在笔者所查阅到的一个小规模调查中(被调查人数为:24人),被调查者在回答"你认为格式条款有哪些需要改进的地方",有2人(占8.
33%)认为格式条款的位置要显眼;有12人(占50%)认为格式条款要有明确提示;有10人(占41.
67%)认为格式条款应当简短精炼[5].
由此可见,格式条款是否显眼、是否有明确提示在现实操作中也是用户最关注的.

3.
1.
2《合同法》第三十九条的缺陷此外,我国《合同法》第三十九条存在明显漏洞,法律仅规定就"免除或者限制格式条款提供方责任的条款"向相对方予以提醒和解释,提醒和解释范围太窄.
而在网络环境下,各种专业术语层出不穷,且有些格式条款间的含义可能自相矛盾等,这些情况均未被三十九条所纳入成为格式条款提供方需要提醒和解释的对象.
"对于其他条款,包括含义模糊、自http://www.
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net-5-相矛盾、专业性强的条款,条款提供方都没有提醒注意和予以说明的义务.
"[6]3.
2格式条款效力的判断我国采取列举式的立法,通过《合同法》第四十条规定:"格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效.
",对格式条款无效的情形做出了列举.
本案中,法院对于淘宝公司提出的关于"管辖"的格式条款效力做出了认定:"在网站送货的情况下,本来外地用户可以依照被告住所地或合同履行地管辖原则,享受本地法院管辖的法定管辖利益,一旦认定协议管辖条款有效,势必造成海量的外地消费者都被迫到网站所在地起诉或者应诉,被迫负担大量额外的、相比购物价格明显不合理的差旅费用和时间耗费,并能以此诉讼得失的衡量阻却消费者合理的权利诉求,不利于市场诚信体系的建设".

由此可以看出在本案中,法院依据格式条款加重了消费者的维权成本,案例的示范效力来认定格式条款的效力.
值得肯定的是"从立法目的看,立法者并无使格式条款一律无效之意,凡是合理分配风险的格式条款,一直得到立法的承认.
"[7]何谓不合理分配风险的格式条款,在一定程度上即为违反法律强制性规定和违反民法基本原则的格式条款.
3.
2.
1违反法律强制性规定的格式条款法律的作用之一即为各方主体合理地配置了权利和义务,若格式条款提供方通过格式条款强行打破法律配置的均衡状态,势必会搅乱双方的权利和义务.
以网络买卖合同中常见的格式条款为例,如果某网络商家打出了"收到商品后7日内可以退换,但商品已经拆封的,不得退换.
"的规定,则商家是对《消费者权益保护法》第二十三条和二十四条关于卖方要保证商品质量的义务和对消费者退货权利的制约,该格式条款就违反了法律强制性规定,消费者可以视情况主张其无效或者可撤销.
[8]在淘宝公司的《淘宝服务协议》中,有如此规定:"因您的行为使得第三人遭受损失或您怠于履行调处决定、淘宝及/或其关联公司出于社会公共利益保护或消费者权益保护目的,可指示支付宝公司自您的支付宝账户中划扣相应款项进行支付.
如您的支付宝余额或保证金不足以支付相应款项的,您同意委托淘宝使用自有资金代您支付上述款项,您应当返还该部分费用并赔偿因此造成淘宝的全部损失.
",仅就该条规定而言,就存在不少问题:淘宝公司擅自对于用户财物的处分行为有何法律依据应当定性为一种什么行为规定中的"社会公共利益"或"消费者权益"又如何认定笔者认为淘宝公司这种对于网络用户的处罚行为缺少法律依据,其并不具备处罚的主体资格,在格式条款中自行创设的处罚权利不应当为法律所认可.
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2.
2违反民法基本原则的格式条款(一)违反诚实信用原则诚实信用原则作为民法中的帝王规则,在格式条款效力的判断上同样应予适用.
在虚拟的网络环境下,由于买卖双方沟通的媒介的特殊性,双方对于标的物或者服务的可感知度大大低于现实生活中.
在这种情况下,就要求买卖双方本着诚实信用原则,就买卖合同的各项内容如实告知对方以促成合同的达成.
在格式条款中更甚,格式条款本身即意味着已经向格式条款制定者有所偏向,在这样的优势下,格式条款提供方还向相对方故意提供虚假信息、隐瞒真实情况等,更应该认定其行为是对诚实信用原则的违反.
具体而言,有的网站在格式条款中声明:"网站所示商品图片仅供参考,实际商品以收到的实物为准.
",而买方在收到货物以后却发现实物与图片相差甚远,此时,卖方则以格式条款对抗,试图免除自己的责任.
网上商店提供商品图片,类似于凭样品买卖,买方正是在对图片和其他电子信息满意的情况下才决定购买,因此经营者应保证其提供的商品与图片、文字说明相一致.
这也是诚实信用原则对于格式条款提供方的要求.

[9](二)违反公正原则公正原则包含公平和正义两重含义.
"正义的目的在于满足个人的合理需要和主张,并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度.
"[10]因此,正义应该在个人合理需要与他人及社会之间达成平衡点,格式条款的提供者试图通过格式条款追求利益最大化和责任最小化的动机是值得理解的,但一旦格式条款涉足了侵犯他人及社会利益的领域,即应当受到否定性评价,这也是公正原则对于格式条款的要求.
具体到网络买卖合同中,有的网上商店以格式条款,让消费者同意向其电子邮箱发送大量商业广告(俗称垃圾邮件),进行促销活动;甚至将收集到的消费者的个人信息出售或者出租给广告商收取费用等,此类行为均不符合公正原则,是对格式条款接受方权益的侵犯.

另外,在判定格式条款效力时,还存在着双方当事人之间的力量对比的考量,主要从是否存在选择性、对合同内容的控制能力、是否限制合同当事人的权利,特别是履行抗辩权和索赔权、双方当事人风险分配的合理化程度、影响免责条款的特殊因素来认定双方当事人的力量对比,从对比的悬殊程度来判断格式条款的效力.
[11]3.
3对于格式条款的解释在本案中,如何解释格式条款成为了诉讼双方关注的重点,甚至对于格式条款的解释直接影响到了诉讼结果.
具体而言,《淘宝服务协议》中规定"您因使用淘宝平台服务所产生及与淘宝平台服务有关的争议,由淘宝与您协商解决.
协商不成时,任何一方均可向被告所在地人民法院提起诉讼",对此条规定中的"可"字应做如何理解淘宝公司坚持是"必须"之意,而原告刘某则认为是"可以而非必须".
法院最终采信了原告的主张,认为淘宝公司http://www.
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net-7-作为"格式条款的提供者,具有优势地位.
根据《合同法》第四十一条的规定,对格式条款有两种以上解释的,应作出不利于提供格式条款一方的解释".
格式条款作为合同的一种特殊条款(或者格式条款本身即可构成一个格式合同),应当遵循合同解释的基本原则.
但是格式条款同时又因为其特殊性,因此又存在特殊的解释规则.
3.
3.
1格式条款的一般解释规则(一)客观解释原则格式条款的解释应该遵照合同订立时双方当事人的客观情况予以解释.
在进行解释时,应该以"条款的字面含义为限,做客观解释,不应该考虑缔结合同时的单个因素和主观因素.
"[12](二)限制解释原则格式条款提供方对于格式条款的解释应该做出最狭义、最基本的解释,而禁止任意扩大条款含义,类推解释更应当被禁止.
因此,不少网络店铺的卖家规定了其享有"最终解释权",如,规定"保留对用户协议和服务条款的实施最终解释的权利".
针对该规定,则应该综合考虑网络服务提供方解释的对象和方法及对网络服务享有者的影响来认定解释的效力.

3.
3.
2格式条款的特殊解释规则(一)通常解释原则根据《合同法》第四十一条的规定:"对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释.
",因为格式条款的特征之一为"事先拟定"和"针对不特定的对象",因此,格式条款类似于"一家直言".
在格式条款有通常理解时,该理解代表的是不特定对象及普通大众的理解,只有采用这种通常理解来解释格式条款才是真正公平和有实际适用可能性的.
(二)不利于格式条款提供方的解释原则早在罗马法就有"有异议应为表意者不利益之解释"的说法.
由于格式条款本身即为提供方以强势地位所事先拟定,在起点上格式条款提供方和接受方就具有一定差异.
若再赋予格式条款提供方解释的优势,那么对于格式条款接受方是极为不公正的.
因此,不利于格式条款提供方的解释原则是平衡当事人双方权利义务的利器.
(三)非格式条款优先的解释原则"格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款.
",该原则是契约自由与当事人自由意志在格式条款中的体现.
在对于某一合同内容,当事人经过事先平等协商达成一致协议时,尽管有格式条款的存在,仍然不影响双方适用达成的协议而排除格式条款的适用.
此外,非格式条款的优先适用与格式条款相对方是否知道格式条款的存在无关.