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cn最新法规Laws&RegulationsUpdate【02】加强基金公司合规管控实现合规管理全覆盖——证监会发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》【08】改善中国投资环境体现更高开放水平——国家发展改革委、商务部发布《外商投资产业指导目录(2017年修订)》国浩特稿GrandallSpecialReport【21】关于高校教师担任拟上市公司股东、董监高、核心技术人员相关问题分析【29】解读创新板征询意见——香港联交所的痛定思痛【32】从司法实践角度审视互联网金融公司委托理财业务模式【37】我国股权众筹投资者权益保护机制之完善媒体精选MediaSelection【43】境内外双重劳动关系问题探析【45】PPP项目股东协议的相关法律问题研究案例分析CaseStudy【50】违反附随义务导致合同解除的判断【52】仅以末位淘汰为由单方解除劳动合同违法新法速递LatestLawsExpress财经要闻BusinessDigest财政部印发地方政府土地储备专项债券管理办法九成项目无需证监会审批从严监管护航并购重组市场五部委发布金融业标准化体系建设发展规划:争取主导1-2项国际标准研制等北京/上海/深圳/杭州/广州/昆明/天津/成都/宁波/福州/西安/南京/南宁/济南/重庆/苏州/长沙/太原/武汉/贵阳/乌鲁木齐/香港/巴黎/马德里/硅谷/斯德哥尔摩国国浩浩法法律律研研究究···公公司司证证券券版版2017年6月NNoo.
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66总第180期GRANDALLLEGALSTUDIES国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn2最新法规加加强强基基金金公公司司合合规规管管控控实实现现合合规规管管理理全全覆覆盖盖——证监会发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》《办法》共5章40条,主要修订内容包括:一是尝试原则导向,对各类业务的规范运营提出八条通用原则;二是进一步强化全员合规,厘清董事会、高级管理人员、合规负责人等各方合规管理责任;三是优化合规管理组织体系,对证券基金经营机构合规系统建设、部门设置、合规人员数量和质量提出基本标准;四是强化合规负责人专业化和职业化水平,同时提升专业经验和法律素质要求;五是改善合规负责人履职保障,采取措施维护其独立性、权威性、知情权和薪酬待遇;六是强化监督管理,对证券基金经营机构及其高级管理人员、合规负责人未能有效实施合规管理等违规行为依法追责.
考虑到行业落实有关制度、人员方面的要求需要一定时间,《办法》自2017年10月1日起施行.
证券基金经营机构应根据《办法》的相关要求,构建完善的合规管理制度和系统,实现合规管理全覆盖,严格落实董事会、监事会、高管人员、合规负责人的合规管理职责,严格选任合规负责人,切实保障其独立性、权威性、知情权和薪酬待遇.
通过合规体系的逐步完善、优化,促使行业真正形成卓有成效的自我约束机制,变"要我合规"为"我要合规",为行业的持续健康发展保驾护航.
中国证券监督管理委员会令第133号《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》已经2017年4月27日中国证券监督管理委员会2017年第3次主席办公会议审议通过,现予公布,自2017年10月1日起施行.
中国证券监督管理委员会主席:刘士余2017年6月6日证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法第一章总则第一条为了促进证券公司和证券投资基金管理公司加强内部合规管理,实现持续规范发展,根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国证券投资基金法》和《证券公司监督管理条例》,制定本办法.
第二条在中华人民共和国境内设立的证券公司和证券投资基金管理公司(以下统称证券基金经营机构)应当按照本办法实施合规管理.
本办法所称合规,是指证券基金经营机构及其工作人员的经营管理和执业行为符合法律、法规、规章及规范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度,以及行业普遍遵守的职业道德和行为准则(以下统称法律法规和准则).
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cn3本办法所称合规管理,是指证券基金经营机构制定和执行合规管理制度,建立合规管理机制,防范合规风险的行为.
本办法所称合规风险,是指因证券基金经营机构或其工作人员的经营管理或执业行为违反法律法规和准则而使证券基金经营机构被依法追究法律责任、采取监管措施、给予纪律处分、出现财产损失或商业信誉损失的风险.
第三条证券基金经营机构的合规管理应当覆盖所有业务,各部门、各分支机构、各层级子公司和全体工作人员,贯穿决策、执行、监督、反馈等各个环节.
第四条证券基金经营机构应当树立全员合规、合规从管理层做起、合规创造价值、合规是公司生存基础的理念,倡导和推进合规文化建设,培育全体工作人员合规意识,提升合规管理人员职业荣誉感和专业化、职业化水平.
第五条中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)依法对证券基金经营机构合规管理工作实施监督管理.
中国证监会派出机构按照授权履行监督管理职责.
中国证券业协会、中国证券投资基金业协会等自律组织(以下简称协会)依照本办法制定实施细则,对证券基金经营机构合规管理工作实施自律管理.
第二章合规管理职责第六条证券基金经营机构开展各项业务,应当合规经营、勤勉尽责,坚持客户利益至上原则,并遵守下列基本要求:(一)充分了解客户的基本信息、财务状况、投资经验、投资目标、风险偏好、诚信记录等信息并及时更新.
(二)合理划分客户类别和产品、服务风险等级,确保将适当的产品、服务提供给适合的客户,不得欺诈客户.
(三)持续督促客户规范证券发行行为,动态监控客户交易活动,及时报告、依法处置重大异常行为,不得为客户违规从事证券发行、交易活动提供便利.
(四)严格规范工作人员执业行为,督促工作人员勤勉尽责,防范其利用职务便利从事违法违规、超越权限或者其他损害客户合法权益的行为.
(五)有效管理内幕信息和未公开信息,防范公司及其工作人员利用该信息买卖证券、建议他人买卖证券,或者泄露该信息.
(六)及时识别、妥善处理公司与客户之间、不同客户之间、公司不同业务之间的利益冲突,切实维护客户利益,公平对待客户.
(七)依法履行关联交易审议程序和信息披露义务,保证关联交易的公允性,防止不正当关联交易和利益输送.
(八)审慎评估公司经营管理行为对证券市场的影响,采取有效措施,防止扰乱市场秩序.
第七条证券基金经营机构董事会决定本公司的合规管理目标,对合规管理的有效性承担责任,履行下列合规管理职责:(一)审议批准合规管理的基本制度;(二)审议批准年度合规报告;(三)决定解聘对发生重大合规风险负有主要责任或者领导责任的高级管理人员;(四)决定聘任、解聘、考核合规负责人,决定其薪酬待遇;(五)建立与合规负责人的直接沟通机制;(六)评估合规管理有效性,督促解决合规管理中存在的问题;(七)公司章程规定的其他合规管理职责.
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cn4第八条证券基金经营机构的监事会或者监事履行下列合规管理职责:(一)对董事、高级管理人员履行合规管理职责的情况进行监督;(二)对发生重大合规风险负有主要责任或者领导责任的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(三)公司章程规定的其他合规管理职责.
第九条证券基金经营机构的高级管理人员负责落实合规管理目标,对合规运营承担责任,履行下列合规管理职责:(一)建立健全合规管理组织架构,遵守合规管理程序,配备充足、适当的合规管理人员,并为其履行职责提供充分的人力、物力、财力、技术支持和保障;(二)发现违法违规行为及时报告、整改,落实责任追究;(三)公司章程规定或者董事会确定的其他合规管理职责.
第十条证券基金经营机构各部门、各分支机构和各层级子公司(以下统称下属各单位)负责人负责落实本单位的合规管理目标,对本单位合规运营承担责任.
证券基金经营机构全体工作人员应当遵守与其执业行为有关的法律、法规和准则,主动识别、控制其执业行为的合规风险,并对其执业行为的合规性承担责任.
下属各单位及工作人员发现违法违规行为或者合规风险隐患时,应当主动及时向合规负责人报告.
第十一条证券基金经营机构设合规负责人.
合规负责人是高级管理人员,直接向董事会负责,对本公司及其工作人员的经营管理和执业行为的合规性进行审查、监督和检查.
合规负责人不得兼任与合规管理职责相冲突的职务,不得负责管理与合规管理职责相冲突的部门.
证券基金经营机构的章程应当对合规负责人的职责、任免条件和程序等作出规定.
第十二条证券基金经营机构合规负责人应当组织拟定合规管理的基本制度和其他合规管理制度,督导下属各单位实施.
合规管理的基本制度应当明确合规管理的目标、基本原则、机构设置及其职责,违法违规行为及合规风险隐患的报告、处理和责任追究等内容.
法律法规和准则发生变动的,合规负责人应当及时建议董事会或高级管理人员并督导有关部门,评估其对合规管理的影响,修改、完善有关制度和业务流程.
第十三条合规负责人应当对证券基金经营机构内部规章制度、重大决策、新产品和新业务方案等进行合规审查,并出具书面合规审查意见.
中国证监会及其派出机构、自律组织要求对证券基金经营机构报送的申请材料或报告进行合规审查的,合规负责人应当审查,并在该申请材料或报告上签署合规审查意见.
其他相关高级管理人员等人员应当对申请材料或报告中基本事实和业务数据的真实性、准确性及完整性负责.
证券基金经营机构不采纳合规负责人的合规审查意见的,应当将有关事项提交董事会决定.
第十四条合规负责人应当按照中国证监会及其派出机构的要求和公司规定,对证券基金经营机构及其工作人员经营管理和执业行为的合规性进行监督检查.
合规负责人应当协助董事会和高级管理人员建立和执行信息隔离墙、利益冲突管理和反洗钱制度,按照公司规定为高级管理人员、下属各单位提供合规咨询、组织合规培训,指导和督促公司有关部门处理涉及公司和工作人员违法违规行为的投诉和举报.
第十五条合规负责人应当按照公司规定,向董事会、经营管理主要负责人报告证券基金经营机构经营管理合法合规情况和合规管理工作开展情况.
合规负责人发现证券基金经营机构存在违法违规行为或合规风险隐患的,应当依照公司章程规定及时向董事会、经营管理主要负责人报告,提出处理意见,并督促整改.
合规负责人应当同时督促公司及时向中国证监会相国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn5关派出机构报告;公司未及时报告的,应当直接向中国证监会相关派出机构报告;有关行为违反行业规范和自律规则的,还应当向有关自律组织报告.
第十六条合规负责人应当及时处理中国证监会及其派出机构和自律组织要求调查的事项,配合中国证监会及其派出机构和自律组织对证券基金经营机构的检查和调查,跟踪和评估监管意见和监管要求的落实情况.
第十七条合规负责人应当将出具的合规审查意见、提供的合规咨询意见、签署的公司文件、合规检查工作底稿等与履行职责有关的文件、资料存档备查,并对履行职责的情况作出记录.
第三章合规管理保障第十八条合规负责人应当通晓相关法律法规和准则,诚实守信,熟悉证券、基金业务,具有胜任合规管理工作需要的专业知识和技能,并具备下列任职条件:(一)从事证券、基金工作10年以上,并且通过中国证券业协会或中国证券投资基金业协会组织的合规管理人员胜任能力考试;或者从事证券、基金工作5年以上,并且通过法律职业资格考试;或者在证券监管机构、证券基金业自律组织任职5年以上;(二)最近3年未被金融监管机构实施行政处罚或采取重大行政监管措施;(三)中国证监会规定的其他条件.
第十九条证券基金经营机构聘任合规负责人,应当向中国证监会相关派出机构报送人员简历及有关证明材料.
证券公司合规负责人应当经中国证监会相关派出机构认可后方可任职.
合规负责人任期届满前,证券基金经营机构解聘的,应当有正当理由,并在有关董事会会议召开10个工作日前将解聘理由书面报告中国证监会相关派出机构.
前款所称正当理由,包括合规负责人本人申请,或被中国证监会及其派出机构责令更换,或确有证据证明其无法正常履职、未能勤勉尽责等情形.
第二十条合规负责人不能履行职务或缺位时,应当由证券基金经营机构董事长或经营管理主要负责人代行其职务,并自决定之日起3个工作日内向中国证监会相关派出机构书面报告,代行职务的时间不得超过6个月.
合规负责人提出辞职的,应当提前1个月向公司董事会提出申请,并向中国证监会相关派出机构报告.
在辞职申请获得批准之前,合规负责人不得自行停止履行职责.
合规负责人缺位的,公司应当在6个月内聘请符合本办法第十八条规定的人员担任合规负责人.
第二十一条证券基金经营机构应当设立合规部门.
合规部门对合规负责人负责,按照公司规定和合规负责人的安排履行合规管理职责.
合规部门不得承担与合规管理相冲突的其他职责.
证券基金经营机构应当明确合规部门与其他内部控制部门之间的职责分工,建立内部控制部门协调互动的工作机制.
第二十二条证券基金经营机构应当为合规部门配备足够的、具备与履行合规管理职责相适应的专业知识和技能的合规管理人员.
合规部门中具备3年以上证券、金融、法律、会计、信息技术等有关领域工作经历的合规管理人员数量不得低于公司总部人数的一定比例,具体比例由协会规定.
第二十三条证券基金经营机构各业务部门、各分支机构应当配备符合本办法第二十二条规定的合规管理人员.
合规管理人员可以兼任与合规管理职责不相冲突的职务.
合规风险管控难度较大的部门和分支机构应当配备专职合规管理人员.
第二十四条证券基金经营机构应当将各层级子公司的合规管理纳入统一体系,明确子公司向母公司报告的合规管理事项,对子公司的合规管理制度进行审查,对子公司经营管理行为的合规性进行监督和检查,确保子公司合规管理工作符合母公司的要求.
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cn6从事另类投资、私募基金管理、基金销售等活动的子公司,应当由证券基金经营机构选派人员作为子公司高级管理人员负责合规管理工作,并由合规负责人考核和管理.
第二十五条证券基金经营机构应当保障合规负责人和合规管理人员充分履行职责所需的知情权和调查权.
证券基金经营机构召开董事会会议、经营决策会议等重要会议以及合规负责人要求参加或者列席的会议的,应当提前通知合规负责人.
合规负责人有权根据履职需要参加或列席有关会议,查阅、复制有关文件、资料.
合规负责人根据履行职责需要,有权要求证券基金经营机构有关人员对相关事项作出说明,向为公司提供审计、法律等中介服务的机构了解情况.
合规负责人认为必要时,可以证券基金经营机构名义直接聘请外部专业机构或人员协助其工作,费用由公司承担.
第二十六条证券基金经营机构应当保障合规负责人和合规管理人员的独立性.
证券基金经营机构的股东、董事和高级管理人员不得违反规定的职责和程序,直接向合规负责人下达指令或者干涉其工作.
证券基金经营机构的董事、监事、高级管理人员和下属各单位应当支持和配合合规负责人、合规部门及本单位合规管理人员的工作,不得以任何理由限制、阻挠合规负责人、合规部门和合规管理人员履行职责.
第二十七条合规部门及专职合规管理人员由合规负责人考核.
对兼职合规管理人员进行考核时,合规负责人所占权重应当超过50%.
证券基金经营机构应当制定合规负责人、合规部门及专职合规管理人员的考核管理制度,不得采取其他部门评价、以业务部门的经营业绩为依据等不利于合规独立性的考核方式.
证券基金经营机构董事会对合规负责人进行年度考核时,应当就其履行职责情况及考核意见书面征求中国证监会相关派出机构的意见,中国证监会相关派出机构可以根据掌握的情况建议董事会调整考核结果.
证券基金经营机构对高级管理人员和下属各单位的考核应当包括合规负责人对其合规管理有效性、经营管理和执业行为合规性的专项考核内容.
合规性专项考核占总考核结果的比例不得低于协会的规定.
第二十八条证券基金经营机构应当制定合规负责人与合规管理人员的薪酬管理制度.
合规负责人工作称职的,其年度薪酬收入总额在公司高级管理人员年度薪酬收入总额中的排名不得低于中位数;合规管理人员工作称职的,其年度薪酬收入总额不得低于公司同级别人员的平均水平.
第二十九条中国证监会及其派出机构和自律组织支持证券基金经营机构合规负责人依法开展工作,组织行业合规培训和交流,并督促证券基金经营机构为合规负责人提供充足的履职保障.
第四章监督管理与法律责任第三十条证券基金经营机构应当在报送年度报告的同时向中国证监会相关派出机构报送年度合规报告.
年度合规报告包括下列内容:(一)证券基金经营机构和各层级子公司合规管理的基本情况;(二)合规负责人履行职责情况;(三)违法违规行为、合规风险隐患的发现及整改情况;(四)合规管理有效性的评估及整改情况;(五)中国证监会及其派出机构要求或证券基金经营机构认为需要报告的其他内容.
证券基金经营机构的董事、高级管理人员应当对年度合规报告签署确认意见,保证报告的内容真实、准确、完整;对报告内容有异议的,应当注明意见和理由.
第三十一条证券基金经营机构应当组织内部有关机构和部门或者委托具有专业资质的外部专业机构对公司国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn7合规管理的有效性进行评估,及时解决合规管理中存在的问题.
对合规管理有效性的全面评估,每年不得少于1次.
委托具有专业资质的外部专业机构进行的全面评估,每3年至少进行1次.
中国证监会及其派出机构发现证券基金经营机构存在违法违规行为或重大合规风险隐患的,可以要求证券基金经营机构委托指定的具有专业资质的外部专业机构对公司合规管理的有效性进行评估,并督促其整改.
第三十二条证券基金经营机构违反本办法规定的,中国证监会可以采取出具警示函、责令定期报告、责令改正、监管谈话等行政监管措施;对直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他责任人员,可以采取出具警示函、责令参加培训、责令改正、监管谈话、认定为不适当人选等行政监管措施.
证券基金经营机构违反本办法规定导致公司出现治理结构不健全、内部控制不完善等情形的,对证券基金经营机构及其直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员,依照《中华人民共和国证券投资基金法》第二十四条、《证券公司监督管理条例》第七十条采取行政监管措施.
第三十三条合规负责人违反本办法规定的,中国证监会可以采取出具警示函、责令参加培训、责令改正、监管谈话、认定为不适当人选等行政监管措施.
第三十四条证券基金经营机构的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责,致使公司存在重大违法违规行为或者重大合规风险的,依照《中华人民共和国证券法》第一百五十二条、《中华人民共和国证券投资基金法》第二十五条采取行政监管措施.
第三十五条证券基金经营机构违反本办法第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条规定,情节严重的,对证券基金经营机构及其直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员,处以警告、3万元以下罚款.
合规负责人未按照本办法第十五条第二款的规定及时向中国证监会相关派出机构报告重大违法违规行为的,处以警告、3万元以下罚款.
第三十六条证券基金经营机构通过有效的合规管理,主动发现违法违规行为或合规风险隐患,积极妥善处理,落实责任追究,完善内部控制制度和业务流程并及时向中国证监会或其派出机构报告的,依法从轻、减轻处理;情节轻微并及时纠正违法违规行为或避免合规风险,没有造成危害后果的,不予追究责任.
对于证券基金经营机构的违法违规行为,合规负责人已经按照本办法的规定尽职履行审查、监督、检查和报告职责的,不予追究责任.
第五章附则第三十七条本办法下列用语的含义:(一)合规负责人,包括证券公司的合规总监和证券投资基金管理公司的督察长.
(二)中国证监会相关派出机构,包括证券公司住所地的中国证监会派出机构,和证券投资基金管理公司住所地或者经营所在地的中国证监会派出机构.
第三十八条中国证监会根据审慎监管的原则,可以提高对行业重要性证券基金经营机构的合规管理要求,并可以采取增加现场检查频率、强化合规负责人任职监管、委托外部专业机构协助开展工作等方式加强合规监管.
前款所称行业重要性证券基金经营机构,是指中国证监会认定的,公司内部经营活动可能导致证券基金行业、证券市场产生重大风险的证券基金经营机构.
第三十九条开展公开募集证券投资基金管理业务的保险资产管理机构、私募资产管理机构等,参照本办法执行.
第四十条本办法自2017年10月1日起施行.
《证券投资基金管理公司督察长管理规定》(证监基金字〔2006〕85号)、《证券公司合规管理试行规定》(证监会公告〔2008〕30号)同时废止.
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cn8改改善善中中国国投投资资环环境境体体现现更更高高开开放放水水平平——国家发展改革委、商务部发布《外商投资产业指导目录(2017年修订)》《外商投资产业指导目录(2017年修订)》是《目录》自1995年首次颁布以来的第7次修订,与2015年版《目录》相比,主要作了以下调整.
一、提高服务业、制造业、采矿业开放水平2017年版《目录》进一步减少了外资限制性措施,保留63条(包括限制类条目35条、禁止类条目28条),比2015年版《目录》93条限制性措施(包括鼓励类有股比要求条目19条、限制类条目38条、禁止类条目36条)减少了30条.
服务业取消了公路旅客运输,外轮理货,资信调查与评级服务,会计审计,大型农产品批发市场建设、经营,综合水利枢纽的建设、经营等领域外资准入限制.
制造业取消了轨道交通运输设备制造,汽车电子总线网络技术、电动助力转向系统电子控制器的研发与制造,新能源汽车能量型动力电池制造,摩托车制造,海洋工程装备(含模块)制造与修理,船舶低、中速柴油机及曲轴的制造,民用卫星设计与制造、民用卫星有效载荷制造,豆油、菜籽油、花生油、棉籽油、茶籽油、葵花籽油、棕榈油等食用油脂加工,大米、面粉、原糖加工,玉米深加工,生物液体燃料(燃料乙醇、生物柴油)生产等领域外资准入限制,并取消了同一家外商在国内建立纯电动汽车生产合资企业不超过两家的限制.
采矿业取消了油页岩、油砂、页岩气等非常规油气勘探、开发,贵金属(金、银、铂族)勘查、开采,锂矿开采、选矿,钼、锡(锡化合物除外)、锑(含氧化锑和硫化锑)等稀有金属冶炼等领域外资准入限制.
二、提出外商投资准入负面清单2017年版《目录》对结构进行了调整优化,将2015年版《目录》中部分鼓励类有股比要求的条目以及限制类条目、禁止类条目进行了整合,提出了在全国范围内实施的外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单),统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的限制性措施.
内外资一致的限制性措施以及不属于准入范畴的限制性措施,不列入外商投资准入负面清单.
外商投资准入负面清单是对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式的基本依据.
负面清单之外的领域,原则上不得实行对外资准入的限制性措施,外商投资项目和企业设立实行备案管理.
三、删除内外资一致的限制性措施按照外商投资准入负面清单模式特点,2017年版《目录》不再列示内外资一致的限制性措施,删除了2015年版《目录》限制类中的大型主题公园的建设、经营,小电网范围内单机容量30万千瓦及以下燃煤凝汽火电站、单机容量10万千瓦及以下燃煤凝汽抽汽两用机组热电联产电站的建设、经营;禁止类中的列入《野生药材资源保护管理条例》和《中国稀有濒危保护植物名录》的中药材加工,象牙雕刻,虎骨加工,大电网范围内单机容量30万千瓦及以下燃煤凝汽火电站、单机容量20万千瓦及以下燃煤凝汽抽汽两用热电联产电站的建设、经营,自然保护区和国际重要湿地的建设、经营,高尔夫球场、别墅的建设,危害军事设施安全和使用效能的项目,博彩业(含国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn9赌博类跑马场),色情业等条目.
这些条目删除后,相关领域按照内外资一致原则管理.
四、保持鼓励类政策总体稳定2017年版《目录》鼓励类条目共348条,与2015年版《目录》相比,新增6条,删除7条,修改35条.
继续鼓励外商投资符合我国产业结构调整优化方向的领域,支持外资广泛参与"中国制造2025"战略和创新驱动发展战略,促进引资引技引智相结合,更好发挥外商投资企业对促进实体经济发展的重要作用.
新增的鼓励类条目包括智能化紧急医学救援设备制造,水文监测传感器制造,虚拟现实(VR)、增强现实(AR)设备研发与制造,3D打印设备关键零部件研发与制造,加氢站建设、经营,城市停车设施建设、经营等.
删除的鼓励类条目包括轨道交通运输设备制造,海洋工程装备(含模块)的制造与修理,船舶低、中速柴油机及曲轴的制造,轻型燃气轮机制造,额定功率350MW及以上大型抽水蓄能机组制造,会计、审计,综合水利枢纽的建设、经营等.
外商投资产业指导目录(2015年修订)外商投资产业指导目录(2017年修订)新旧对比鼓励外商投资产业目录鼓励外商投资产业目录一、农、林、牧、渔业一、农、林、牧、渔业7.
农作物秸秆还田及综合利用、有机肥料资源的开发生产7.
农作物秸秆资源综合利用、有机肥料资源的开发生产第7条修改为:"农作物秸秆资源综合利用、有机肥料资源的开发生产"二、采矿业二、采矿业11.
石油、天然气(含油页岩、油砂、页岩气、煤层气等非常规油气)的勘探、开发和矿井瓦斯利用(限于合资、合作)11.
石油、天然气的勘探、开发和矿井瓦斯利用第11条取消了括号中的内容三、制造业三、制造业(一)农副食品加工业(一)农副食品加工业16.
绿色无公害饲料及添加剂开发16.
安全高效环保饲料及饲料添加剂(含蛋氨酸)开发及生产第16条修改为"安全高效环保饲料及饲料添加剂(含蛋氨酸)开发及生产"(二)食品制造业(二)食品制造业19.
婴儿、老年食品及保健食品的开发、生产19.
婴幼儿配方食品、特殊医学用途配方食品及保健食品的开发、生产第19条修改为"婴幼儿配方食品、特殊医学用途配方食品及保健食品的开发、生产"20.
森林食品的开发、生产20.
森林农产品加工第20条修改为"森林农产品加工"(十)化学原料和化学制品制造业(十)化学原料和化学制品制造业35.
合成材料的配套原料:过氧化氢氧化丙烯法环氧丙烷、萘二甲酸二甲酯35.
合成材料的配套原料:过氧化氢氧化丙烯法环氧丙烷、过氧化氢氧化氯丙第35条增加"过氧化氢氧化氯丙烯法环氧国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn10(NDC)、1,4-环己烷二甲醇(CHDM)、5万吨/年及以上丁二烯法己二腈、己二胺生产烯法环氧氯丙烷、萘二甲酸二甲酯(NDC)、1,4-环己烷二甲醇(CHDM)、5万吨/年及以上丁二烯法己二腈、己二胺生产氯丙烷"37.
合成橡胶:异戊橡胶、聚氨酯橡胶、丙烯酸酯橡胶、氯醇橡胶,以及氟橡胶、硅橡胶等特种橡胶生产37.
合成橡胶:聚氨酯橡胶、丙烯酸酯橡胶、氯醇橡胶,以及氟橡胶、硅橡胶等特种橡胶生产第37条删除了"异戊橡胶"40.
环保型印刷油墨、环保型芳烃油生产40.
水性油墨、电子束固化紫外光固化等低挥发性油墨、环保型有机溶剂生产第40条修改为"水性油墨、电子束固化紫外光固化等低挥发性油墨、环保型有机溶剂生产"(十二)化学纤维制造业(十二)化学纤维制造业66.
尼龙11、尼龙1414、尼龙46、长碳链尼龙、耐高温尼龙等新型聚酰胺开发与生产66.
尼龙11、尼龙12、尼龙1414、尼龙46、长碳链尼龙、耐高温尼龙等新型聚酰胺开发与生产第66条增加了"尼龙12"(十四)非金属矿物制品业(十四)非金属矿物制品业74.
新技术功能玻璃开发生产:屏蔽电磁波玻璃、微电子用玻璃基板、透红外线无铅玻璃、电子级大规格石英玻璃制品(管、板、坩埚、仪器器皿等)、光学性能优异多功能风挡玻璃、信息技术用极端材料及制品(包括波导级高精密光纤预制棒石英玻璃套管和陶瓷基板)、高纯(≥99.
998%)超纯(≥99.
999%)水晶原料提纯加工74.
新技术功能玻璃开发生产:屏蔽电磁波玻璃、微电子用玻璃基板、透红外线无铅硫系玻璃及制品、电子级大规格石英玻璃制品(管、板、坩埚、仪器器皿等)、光学性能优异多功能风挡玻璃、信息技术用极端材料及制品(包括波导级高精密光纤预制棒石英玻璃套管和陶瓷基板)、高纯(≥99.
998%)超纯(≥99.
999%)水晶原料提纯加工第74条中"透红外线无铅玻璃"修改为"透红外线无铅硫系玻璃及制品"80.
氮化铝(AlN)陶瓷基片、多孔陶瓷生产80.
多孔陶瓷生产第80条删除了"氮化铝(AlN)陶瓷基片"92.
工业副产石膏综合利用92.
工业副产石膏等产业废弃物综合利用第92条修改为"工业副产石膏等产业废弃物综合利用"(十六)金属制品业(十六)金属制品业98.
用于包装各类粮油食品、果蔬、饮料、日化产品等内容物的金属包装制品(厚度0.
3毫米以下)的制造及加工(包括制品的内外壁印涂加工)98.
用于包装各类粮油食品、果蔬、饮料、日化产品等内容物的金属包装制品(应为完整品,容器壁厚度小于0.
3毫米)的制造及加工(包括制品的内外壁印涂加工)第98条增加了对日化产品等内容物的金属包装制品的说明"应为完整品,容器壁厚度小于0.
3毫米"(十七)通用设备制造业(十七)通用设备制造业100.
高档数控机床及关键零部件制造:五轴联动数控机床、数控坐标镗铣加工中心、数控坐标磨床、五轴联动数控系统及伺服装置、精密数控加工用高速超硬刀具100.
高档数控机床及关键零部件制造:五轴联动数控机床、数控坐标镗铣加工中心、数控坐标磨床第100条删除了"五轴联动数控系统及伺服装置、精密数控加工用高速超硬刀具"国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn11105.
特种加工机械制造:激光切割和拼焊成套设备、激光精密加工设备、数控低速走丝电火花线切割机、亚微米级超细粉碎机105.
亚微米级超细粉碎机制造第105条修改为"亚微米级超细粉碎机制造"121.
机床、工程机械、铁路机车装备等机械设备再制造及汽车零部件再制造121.
机床、工程机械、铁路机车装备等机械设备再制造,汽车零部件再制造,医用成像设备关键部件再制造,复印机等办公设备再制造第121条增加了"医用成像设备关键部件再制造,复印机等办公设备再制造"122.
1000万像素以上数字照相机制造122.
1000万像素以上或水平视场角120度以上数字照相机及其光学镜头、光电模块的开发与制造第122条修改为"1000万像素以上或水平视场角120度以上数字照相机及其光学镜头、光电模块的开发与制造"123.
办公机械制造:多功能一体化办公设备(复印、打印、传真、扫描),彩色打印设备,精度2400dpi及以上高分辨率彩色打印机头,感光鼓123.
办公机械(含工业用途)制造:多功能一体化办公设备(复印、打印、传真、扫描),打印设备,精度2400dpi及以上高分辨率彩色打印机头,感光鼓第123条"办公机械制造"修改为"办公机械(含工业用途)制造""彩色打印设备"修改为"打印设备"(十八)专用设备制造业(十八)专用设备制造业179.
大气污染防治设备制造:耐高温及耐腐蚀滤料、低NOx燃烧装置、烟气脱氮催化剂及脱氮成套装置、工业有机废气净化设备、柴油车排气净化装置、含重金属废气处理装置179.
大气污染防治设备制造:耐高温及耐腐蚀滤料、低NOx燃烧装置、烟气脱氮催化剂及脱氮成套装置、烟气脱硫设备、烟气除尘设备、工业有机废气净化设备、柴油车排气净化装置、含重金属废气处理装置第179条增加了"烟气脱硫设备、烟气除尘设备"204.
智能化紧急医学救援设备制造(十八)专用设备制造业中新增204、205两条205.
水文监测传感器制造(十九)汽车制造业(十九)汽车制造业205.
汽车关键零部件制造及关键技术研发:双离合器变速器(DCT)、无级自动变速器(CVT)、电控机械变速器(AMT)、汽油发动机涡轮增压器、粘性连轴器(四轮驱动用)、自动变速器执行器(电磁阀)、液力缓速器、电涡流缓速器、汽车安全气囊用气体发生器、燃油共轨喷射技术(最大喷射压力大于2000帕)、可变截面涡轮增压技术(VGT)、可变喷嘴涡轮增压技术(VNT)、达到中国Ⅴ阶段污染物排放标准的发动机排放控制装置、智能扭矩管理系统(ITM)及耦合器总成、线控207.
汽车关键零部件制造及关键技术研发:双离合器变速器(DCT)、无级自动变速器(CVT)、电控机械变速器(AMT)、汽油发动机涡轮增压器、粘性连轴器(四轮驱动用)、自动变速器执行器(电磁阀)、液力缓速器、电涡流缓速器、汽车安全气囊用气体发生器、燃油共轨喷射技术(最大喷射压力大于2000帕)、可变截面涡轮增压技术(VGT)、可变喷嘴涡轮增压技术(VNT)、达到中国第五阶段污染物排放标准的发动机排放控制装置、智能扭矩管理系统(ITM)及耦合器总成、线第207条(原205条)中"Ⅴ阶段"修改为"第五阶段""柴油机颗粒捕捉器"修改为"颗粒捕捉器"国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn12转向系统、柴油机颗粒捕捉器、低地板大型客车专用车桥、吸能式转向系统、大中型客车变频空调系统、汽车用特种橡胶配件,以及上述零部件的关键零件、部件控转向系统、颗粒捕捉器、低地板大型客车专用车桥、吸能式转向系统、大中型客车变频空调系统、汽车用特种橡胶配件,以及上述零部件的关键零件、部件206.
汽车电子装置制造与研发:发动机和底盘电子控制系统及关键零部件,车载电子技术(汽车信息系统和导航系统),汽车电子总线网络技术(限于合资),电子控制系统的输入(传感器和采样系统)输出(执行器)部件,电动助力转向系统电子控制器(限于合资),嵌入式电子集成系统、电控式空气弹簧,电子控制式悬挂系统,电子气门系统装置,电子组合仪表,ABS/TCS/ESP系统,电路制动系统(BBW),变速器电控单元(TCU),轮胎气压监测系统(TPMS),车载故障诊断仪(OBD),发动机防盗系统,自动避撞系统,汽车、摩托车型试验及维修用检测系统208.
汽车电子装置制造与研发:发动机和底盘电子控制系统及关键零部件,车载电子技术(汽车信息系统和导航系统),汽车电子总线网络技术,电子控制系统的输入(传感器和采样系统)输出(执行器)部件,电动助力转向系统电子控制器,嵌入式电子集成系统、电控式空气弹簧,电子控制式悬挂系统,电子气门系统装置,电子组合仪表,ABS/TCS/ESP系统,电路制动系统(BBW),变速器电控单元(TCU),轮胎气压监测系统(TPMS),车载故障诊断仪(OBD),发动机防盗系统,自动避撞系统,汽车、摩托车型试验及维修用检测系统第208条(原206条)中"汽车电子总线网络技术"、"电动助力转向系统电子控制器"两项取消合资限制207.
新能源汽车关键零部件制造:能量型动力电池(能量密度≥110Wh/kg,循环寿命≥2000次,外资比例不超过50%),电池正极材料(比容量≥150mAh/g,循环寿命2000次不低于初始放电容量的80%),电池隔膜(厚度15-40μm,孔隙率40%-60%);电池管理系统,电机管理系统,电动汽车电控集成;电动汽车驱动电机(峰值功率密度≥2.
5kW/kg,高效区:65%工作区效率≥80%),车用DC/DC(输入电压100V-400V),大功率电子器件(IGBT,电压等级≥600V,电流≥300A);插电式混合动力机电耦合驱动系统209.
新能源汽车关键零部件制造:电池隔膜(厚度15-40μm,孔隙率40%-60%);电池管理系统,电机管理系统,电动汽车电控集成;电动汽车驱动电机(峰值功率密度≥2.
5kW/kg,高效区:65%工作区效率≥80%),车用DC/DC(输入电压100V-400V),大功率电子器件(IGBT,电压等级≥600V,电流≥300A);插电式混合动力机电耦合驱动系统;燃料电池低铂催化剂、复合膜、膜电极、增湿器控制阀、空压机、氢气循环泵、70MPa氢瓶第209条(原207条)删除了"新能源汽车关键零部件制造:能量型动力电池(能量密度≥110Wh/kg,循环寿命≥2000次,外资比例不超过50%),电池正极材料(比容量≥150mAh/g,循环寿命2000次不低于初始放电容量的80%)"增加了"燃料电池低铂催化剂、复合膜、膜电极、增湿器控制阀、空压机、氢气循环泵、70MPa氢瓶"(二十)铁路、船舶、航空航天和其他运输设备制造业(二十)铁路、船舶、航空航天和其他运输设备制造业209.
轨道交通运输设备(限于合资、合作)删除了原209条210.
民用飞机设计、制造与维修:干线、支线飞机(中方控股),通用飞机(限于合资、合作)211.
民用飞机设计、制造与维修:干线、支线飞机,通用飞机第211条(原210条)取消了对"支线飞机"、"通用飞机"两项的限国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn13制212.
民用直升机设计与制造(3吨级及以上需中方控股)213.
民用直升机设计与制造第213条(原212条)取消了控股限制214.
地面、水面效应飞机制造及无人机、浮空器设计与制造(中方控股)215.
地面、水面效应航行器制造及无人机、浮空器设计与制造第215条(原214条)取消了控股限制218.
航天器光机电产品、航天器温控产品、星上产品检测设备、航天器结构与机构产品制造删除了原218、219条219.
轻型燃气轮机制造219.
民用卫星设计与制造,民用卫星有效载荷制造新增219、220、221三条220.
民用卫星零部件制造221.
星上产品检测设备制造221.
海洋工程装备(含模块)的制造与修理(中方控股)删除原221、223条223.
船舶低、中速柴油机及曲轴的制造(中方控股)224.
船舶舱室机械的设计与制造224.
船舶舱室机械的设计第224、225、226条删除了制造部分的内容225.
船舶通讯导航设备的设计与制造:船舶通信系统设备、船舶电子导航设备、船用雷达、电罗经自动舵、船舶内部公共广播系统等225.
船舶通讯导航设备的设计226.
游艇的设计与制造226.
游艇的设计(二十一)电气机械和器材制造业(二十一)电气机械和器材制造业228.
燃煤电站、钢铁行业烧结机脱硝技术装备制造228.
钢铁行业烧结机脱硝技术装备制造第228条删除了"燃煤电站"234.
额定功率350MW及以上大型抽水蓄能机组制造:水泵水轮机及调速器、大型变速可逆式水泵水轮机组、发电电动机及励磁、启动装置等附属设备删除原234条(二十二)计算机、通信和其他电子设备制造业(二十二)计算机、通信和其他电子设备制造业246.
集成电路设计,线宽28纳米及以下大规模数字集成电路制造,0.
11微米及以下模拟、数模集成电路制造,MEMS和化合物半导体集成电路制造及BGA、PGA、CSP、MCM等先进封装与测试245.
集成电路设计,线宽28纳米及以下大规模数字集成电路制造,0.
11微米及以下模拟、数模集成电路制造,MEMS和化合物半导体集成电路制造及BGA、PGA、FPGA、CSP、MCM等先进封装与测试第245条(原246条)先进封装与测试中增加了"FPGA"257.
虚拟现实(VR)、增强现实(AR)设备研发与制造新增257、261两条261.
3D打印设备关键零部件研发与制造国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn14261.
民用卫星设计与制造、民用卫星有效载荷制造(中方控股)删除原261、262两条262.
民用卫星零部件制造267.
100Gbps及以上速率时分复用设备(TDM)、密集波分复用设备(DWDM)、宽带无源网络设备(包括EPON、GPON、WDM-PON等)、下一代DSL芯片及设备、光交叉连接设备(OXC)、自动光交换网络设备(ASON)、40G/sSDH以上光纤通信传输设备制造266.
100Gbps及以上速率时分复用设备(TDM)、密集波分复用设备(DWDM)、宽带无源网络设备(包括EPON、GPON、WDM-PON等)、下一代DSL芯片及设备、光交叉连接设备(OXC)、自动光交换网络设备(ASON)、40Gbps以上SDH光纤通信传输设备制造第266条(原267条)中"40G/sSDH以上光纤通信传输设备制造"修改为"40Gbps以上SDH光纤通信传输设备制造"270.
高端路由器、千兆比以上网络交换机开发与制造269.
整机处理能力大于6.
4Tbps(双向)的高端路由器、交换容量大于40Tbps的交换机开发与制造第269条(原270条)修改为"整机处理能力大于6.
4Tbps(双向)的高端路由器、交换容量大于40Tbps的交换机开发与制造"(二十三)仪器仪表制造业(二十三)仪器仪表制造业274.
大型精密仪器开发与制造273.
大型精密仪器、高分辨率显微镜(分辨率小于200nm)开发与制造第273条(原274条)增加"高分辨率显微镜(分辨率小于200nm)"(二十四)废弃资源综合利用业(二十四)废弃资源综合利用业四、电力、热力、燃气及水生产和供应业四、电力、热力、燃气及水生产和供应业288.
采用背压(抽背)型热电联产、热电冷多联产、30万千瓦及以上热电联产机组电站的建设、经营287.
采用背压型热电联产、热电冷多联产、30万千瓦及以上热电联产机组电站的建设、经营第287条(原288条)中"采用背压(抽背)型热电联产"修改为"采用背压型热电联产"293.
核电站的建设、经营(中方控股)292.
核电站的建设、经营第292、294条(原293、295条)取消中方控股限制295.
电网的建设、经营(中方控股)294.
电网的建设、经营300.
加氢站建设、经营新增第300条五、交通运输、仓储和邮政业五、交通运输、仓储和邮政业301.
铁路干线路网的建设、经营(中方控股)301.
铁路干线路网的建设、经营第301条取消中方控股限制303.
高速铁路、铁路客运专线、城际铁路基础设施综合维修303.
高速铁路、城际铁路基础设施综合维修第303条删除"铁路客运专线"307.
民用机场的建设、经营(中方相对控股)307.
民用机场的建设、经营第307条取消控股限制308.
航空运输公司(中方控股,且一家外商及其关联企业投资比例不得超过25%)308.
公共航空运输公司第308条修改为"公共航空运输公司"国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn15309.
农、林、渔业通用航空公司(限于合资、合作)309.
农、林、渔业通用航空公司第309、310条取消合资、合作限制310.
定期、不定期国际海上运输业务(限于合资、合作)310.
国际海上运输公司七、租赁和商务服务业七、租赁和商务服务业318.
会计、审计(首席合伙人需具有中国国籍)删除原318条九、水利、环境和公共设施管理业九、水利、环境和公共设施管理业341.
综合水利枢纽的建设、经营(中方控股)删除原341条343.
城市停车设施建设、经营新增第343条外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)说明一、外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的限制性措施.
内外资一致的限制性措施以及不属于准入范畴的限制性措施,不列入外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单).
二、境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员,从事经营活动.
三、境外投资者不得从事外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)中的禁止类项目;从事限制类有外资比例要求的项目,不得设立外商投资合伙企业.
四、境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司,涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的,按现行规定办理.
五、鼓励外商投资产业目录与外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)重合的条目,享受鼓励类政策,同时须遵循相关准入规定.
六、《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议和服务贸易协议、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议和服务贸国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn16易协议、《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续协议、我国与有关国家签订的自由贸易区协议和投资协定、我国参加的国际条约、我国法律法规另有规定的,从其规定.
七、境外服务提供者在中国境内提供新闻、文化服务(包括与互联网相关的新闻、文化服务),须履行相关审批和安全评估、高管要求的,按照现行相关规定执行.
限制外商投资产业目录第一部分限制外商投资产业目录二、采矿业2.
石油、天然气(含煤层气,油页岩、油砂、页岩气等除外)的勘探、开发(限于合资、合作)新增第2条3.
贵金属(金、银、铂族)勘查、开采删除原第3条5.
锂矿开采、选矿删除原第5条三、制造业6.
豆油、菜籽油、花生油、棉籽油、茶籽油、葵花籽油、棕榈油等食用油脂加工(中方控股),大米、面粉、原糖加工,玉米深加工删除原第6、7、9三条7.
生物液体燃料(燃料乙醇、生物柴油)生产(中方控股)9.
钨、钼、锡(锡化合物除外)、锑(含氧化锑和硫化锑)等稀有金属冶炼10.
稀土冶炼、分离(限于合资、合作)6.
稀土冶炼、分离(限于合资、合作),钨冶炼第6条(原10条)增加"钨冶炼"11.
汽车整车、专用汽车和摩托车制造:中方股比不低于50%,同一家外商可在国内建立两家(含两家)以下生产同类(乘用车类、商用车类、摩托车类)整车产品的合资企业,如与中方合资伙伴联合兼并国内其他汽车生产企业可不受两家的限制7.
汽车整车、专用汽车制造:中方股比不低于50%,同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类(乘用车类、商用车类)整车产品的合资企业,如与中方合资伙伴联合兼并国内其他汽车生产企业以及建立生产纯电动汽车整车产品的合资企业可不受两家的限制第7条(原11条)删除摩托车相关内容,新增不受两家限制的条件"建立生产纯电动汽车整车产品的合资企业"9.
干线、支线飞机设计、制造与维修,3吨级及以上直升机设计与制造,地面、水面效应航行器制造及无人机、浮空器设计与制造(中方控股)新增第9、10、12、13四条10.
通用飞机设计、制造与维修(限于合资、合作)12.
核电站的建设、经营(中方控股)国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn1713.
电网的建设、经营(中方控股)四、电力、热力、燃气及水生产和供应业14.
小电网范围内,单机容量30万千瓦及以下燃煤凝汽火电站、单机容量10万千瓦及以下燃煤凝汽抽汽两用机组热电联产电站的建设、经营删除原第14条五、交通运输、仓储和邮政业15.
铁路干线路网的建设、经营(中方控股)新增第15条17.
公路旅客运输公司删除原第17条18.
水上运输公司(中方控股)17.
国内水上运输公司(中方控股),国际海上运输公司(限于合资、合作)第17条(原18条)修改为"国内水上运输公司(中方控股),国际海上运输公司(限于合资、合作)"18.
民用机场的建设、经营(中方相对控股)新增第18、19条19.
公共航空运输公司(中方控股,且一家外商及其关联企业投资比例不得超过25%,法定代表人须具有中国国籍)19.
公务飞行、空中游览、摄影、探矿、工业等通用航空公司(中方控股)删除原19条20.
通用航空公司(法定代表人须具有中国国籍,其中农、林、渔业通用航空公司限于合资,其他通用航空公司限于中方控股)新增第20条六、信息传输、软件和信息技术服务业20.
电信公司:增值电信业务(外资比例不超过50%,电子商务除外),基础电信业务(外资比例不超过49%)21.
电信公司:限于WTO承诺开放的业务,增值电信业务(外资比例不超过50%,电子商务除外),基础电信业务(中方控股)第21条(原20条)增加"限于WTO承诺开放的业务",基础电信业务的限制条件修改为"中方控股"七、批发和零售业21.
粮食收购,粮食、棉花批发,大型农产品批发市场建设、经营22.
稻谷、小麦、玉米收购、批发第22条(原21条)修改为"稻谷、小麦、玉米收购、批发"22.
船舶代理(中方控股)、外轮理货(限于合资、合作)23.
船舶代理(中方控股)第23条(原22条)删除了"外轮理货(限于合资、合作)"八、金融业国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn1824.
银行(单个境外金融机构及被其控制或共同控制的关联方作为发起人或战略投资者向单个中资商业银行投资入股比例不得超过20%,多个境外金融机构及被其控制或共同控制的关联方作为发起人或战略投资者投资入股比例合计不得超过25%,投资农村中小金融机构的境外金融机构必须是银行类金融机构)25.
银行(单个境外金融机构及被其控制或共同控制的关联方作为发起人或战略投资者向单个中资商业银行投资入股比例不得超过20%,多个境外金融机构及被其控制或共同控制的关联方作为发起人或战略投资者投资入股比例合计不得超过25%;投资农村中小金融机构的境外金融机构必须是银行类金融机构;设立外国银行分行、外商独资银行、中外合资银行的境外投资者、唯一或控股股东必须为境外商业银行,非控股股东可以为境外金融机构)第25条(原24条)增加条件"设立外国银行分行、外商独资银行、中外合资银行的境外投资者、唯一或控股股东必须为境外商业银行,非控股股东可以为境外金融机构"26.
证券公司(设立时限于从事人民币普通股、外资股和政府债券、公司债券的承销与保荐,外资股的经纪,政府债券、公司债券的经纪和自营;设立满2年后符合条件的公司可申请扩大业务范围;外资比例不超过49%)、证券投资基金管理公司(外资比例不超过49%)27.
证券公司(设立时限于从事人民币普通股、外资股和政府债券、公司债券的承销与保荐,外资股的经纪,政府债券、公司债券的经纪和自营;设立满2年后符合条件的公司可申请扩大业务范围;中方控股)、证券投资基金管理公司(中方控股)第27条(原26条)中"外资比例不超过49%"修改为"中方控股"九、租赁和商务服务业29.
资信调查与评级服务公司删除原第29条十一、教育31.
高等教育机构(限于合作、中方主导)31.
学前、普通高中和高等教育机构(限于中外合作办学、中方主导)原第31、32、33条合并为31条,"限于合作"修改为"限于中外合作办学"32.
普通高中教育机构(限于合作、中方主导)33.
学前教育机构(限于合作、中方主导)十三、文化、体育和娱乐业37.
大型主题公园的建设、经营删除原第37条十四、国家法律法规和我国缔结或者参加的国际条约规定限制的其他产业删除原兜底条款禁止外商投资产业目录第二部分禁止外商投资产业目录三、制造业(一)医药制造业7.
列入《野生药材资源保护管理条例》和《中国稀有濒危保护植物名录》的中药材加工删除原第7条(四)其他制造业国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn1911.
象牙雕刻删除原第11、12条12.
虎骨加工四、电力、热力、燃气及水生产和供应业14.
大电网范围内,单机容量30万千瓦及以下燃煤凝汽火电站、单机容量20万千瓦及以下燃煤凝汽抽汽两用热电联产电站的建设、经营删除第14条八、科学研究和技术服务业21.
大地测量、海洋测绘、测绘航空摄影、行政区域界线测绘、地形图、世界政区地图、全国政区地图、省级及以下政区地图、全国性教学地图、地方性教学地图和真三维地图编制、导航电子地图编制,区域性的地质填图、矿产地质、地球物理、地球化学、水文地质、环境地质、地质灾害、遥感地质等调查17.
大地测量、海洋测绘、测绘航空摄影、地面移动测量、行政区域界线测绘、地形图、世界政区地图、全国政区地图、省级及以下政区地图、全国性教学地图、地方性教学地图和真三维地图编制、导航电子地图编制,区域性的地质填图、矿产地质、地球物理、地球化学、水文地质、环境地质、地质灾害、遥感地质等调查第17条(原21条)增加"地面移动测量"八、科学研究和技术服务业20.
人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用删除原第20条九、水利、环境和公共设施管理业22.
自然保护区和国际重要湿地的建设、经营删除原第22条十、教育24.
义务教育机构,军事、警察、政治和党校等特殊领域教育机构19.
义务教育机构删除了原24条"军事、警察、政治和党校等特殊领域教育机构"十一、文化、体育和娱乐业25.
新闻机构20.
新闻机构(包括但不限于通讯社)第20条(原25条)增加"(包括但不限于通讯社)"26.
图书、报纸、期刊的出版业务21.
图书、报纸、期刊的编辑、出版业务第21、22条(原26、27条)增加编辑业务27.
音像制品和电子出版物的出版、制作业务22.
音像制品和电子出版物的编辑、出版、制作业务28.
各级广播电台(站)、电视台(站)、广播电视频道(率)、广播电视传输覆盖网(发射台、转播台、广播电视卫星、卫星上行站、卫星收转站、微波站、监测台、有线广播电视传输覆盖网)23.
各级广播电台(站)、电视台(站)、广播电视频道(率)、广播电视传输覆盖网(发射台、转播台、广播电视卫星、卫星上行站、卫星收转站、微波站、监测台、有线广播电视传输覆盖网),广播电视视频点播业务和卫星电视广播第23条(原28条)增加"广播电视视频点播业务和卫星电视广播地面接收设施安装服务"国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn20地面接收设施安装服务29.
广播电视节目制作经营公司24.
广播电视节目制作经营(含引进业务)公司第24条(原29条)修改为"广播电视节目制作经营(含引进业务)公司"31.
新闻网站、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营(音乐除外)26.
互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营(音乐除外)、互联网公众发布信息服务第26条(原31条)修改为"互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营(音乐除外)、互联网公众发布信息服务"33.
高尔夫球场、别墅的建设删除原第33条28.
人文社会科学研究机构增加第28条十二、其他行业34.
危害军事设施安全和使用效能的项目删除原第34、35、36条35.
博彩业(含赌博类跑马场)36.
色情业十三、国家法律法规和我国缔结或者参加的国际条约规定禁止的其他产业注:《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议、《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续协议、我国与有关国家签订的自由贸易区协议、投资协定另有规定的,从其规定.
删除原第十三大类备注:《外商投资产业指导目录(2017年修订)》所称的"以上"、"以下",不包括本数;所称的"及以上"、"及以下",包括本数.
back国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn21国浩特稿关于高校教师担任拟上市公司股东、董监高、核心技术人员相关问题分析上海办公室顾俊近年来,高校教师在职创业已不足为奇.
对高校教师来说,下海创业既能检验理论研究成果,又能辅助教学,可谓一举两得.
一般情况下,高校教师创业时会以自己的名义持有某公司的股权、担任该公司执行董事或法定代表人或其他高管职务,公司业务与该高校教师在校研究领域相关,公司聘用高校教师作为兼职人员,为公司的运营提供技术支持.
如该公司在运行数年后业绩良好,公司拟申请境内公开发行股票并上市(以下简称"IPO"),则这一类型的公司将普遍面临证监会关于高校教职员工持股合规性、公司独立性、高校教师兼职合法性的关注.
笔者结合2017年第一季度过会的久吾高科、克来机电IPO案例及自己实务经验浅析上述问题,以供参考.
一、克来机电(603960)上海克来机电自动化工程股份有限公司(以下简称"克来机电")是柔性自动化装备与工业机器人系统应用供应商,克来机电的主营业务包括汽车电子类柔性自动化装配及测试设备、汽车内饰系统柔性自动化装配及测试设备和工业机器人系统应用.
2017年2月24日,克来机电获得主板IPO批文.
根据克来机电的公告文件,克来机电的控股股东之一、部分主要核心技术人员曾在或正在上海大学担任教师,克来机电与上海大学的合作时间较长,证监会重点关注克来机电高校教师持股合法性、高校教师兼职合法性及公司独立性问题.
(一)高校教师担任拟上市公司股东(不包括控股股东)问题克来机电的案例中,克来机电共有22名自然人股东,其中有9名股东(包括控股股东之一谈士力)曾在上海大学担任教师、5名自然人股东正在上海大学担任教师职务.
《国务院关于印发实施若干规定的通知》(国发[2016]16号)规定,高等院校科技人员在履行岗位职责、完成本职工作的前提下,经征得单位同意,可以兼职到企业等从事科技成果转化活动或离岗创业;《科技部、教育部关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》规定,鼓励和支持高校师生兼职创业,处理好相关的知识产权、股权分配等问题,处理好兼职创业与正常教学科研的关系.
据上,对于非学校党政领导班子的普通高校教师对外投资创业事宜,法律法规未做限制性的规定,且主要政策引导方向是鼓励的.
由于高校教师在外创业必须获得所在单位的同意,且为避免个别高校制定较为严格的内部规定限制高校教师对外投资,如自然人股东在担任高校教师期间曾投资拟上市公司的,发行人应获得相关高校对投资事宜的确认文件.
克来机电案例中,上海大学出具相关说明,"学校教职员工创办克来机电,……符合国家有关政策向导,不违反国家教育部、上海市教委和上海大学有关教职员工校外兼职的限制性规定,上海大学对此不持异议.
"国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn22(二)高校教师担任拟上市公司控股股东、实际控制人问题就高校教师投资拟上市公司问题,克来机电案例仍有一定的特殊性,即克来机电的控股股东、实际控制人之一谈士力(第一大股东,持股比例为30.
94%,且担任克来机电的董事长)曾为上海大学教师,在克来机电申报IPO前1个月才辞去上海大学教师一职.
根据申报文件,克来机电的前身克来有限设立于2003年4月,克来有限设立时,陈久康、谈士力各持有克来有限50%股权,谈士力投资设立克来有限时担任上海大学精密机械系副教授、教授,2006年7月起担任上海大学机电工程设计院教授;2015年2月,谈士力从上海大学辞职,成为克来机电的专职员工;2015年3月,克来机电律师出具IPO申报法律意见书.
克来机电另一实际控制人陈久康出生于1938年,1961年至1994年曾任上海科学技术大学教师、系副主任,其投资设立克来有限、克来机电申报IPO时,均未在高校担任教师职务.
对于谈士力投资克来有限的合规性问题,上海大学在相关文件中统一确认"学校教职员工创办克来机电,……符合国家有关政策向导,不违反国家教育部、上海市教委和上海大学有关教职员工校外兼职的限制性规定,上海大学对此不持异议.
"(三)高校教师担任董事、监事、高级管理人员问题根据克来机电的公告文件,克来机电申报IPO时,董事会由13名董事组成,监事会由3名监事组成,董事会与监事会部分成员曾在上海大学任职,截至IPO申报时,上述人员均已从上海大学辞职.
(四)高校教师兼职问题报告期内,共有20名左右在职高校教师在克来机电长期兼职、参与克来机电生产经营管理,证监会要求中介机构对高校教师兼职的合法性发表明确意见.
根据反馈回复,报告期内共有22名上海大学的教师在克来机电兼职,上述人员均未担任行政职务;截止2016年9月克来机电律师出具《补充法律意见书(四)》时,上述12名教师已经从上海大学辞职并在克来机电专职工作;截止2017年1月克来机电律师出具《补充法律意见书(五)》时,在克来机电兼职的高校教师为5名,其在上海大学担任的职务包括工程师、实验员、高级工程师、硕士生导师、副教授、助教,未担任任何行政职务,其在克来机电未担任主要管理工作.
克来机电中介机构认为,根据相关规定,国家教育行政主管部门对于高校教师、实验员在不影响教学、本职工作的前提下,兼职进行科研是允许和鼓励的;且上海大学目前未制定关于教师校外兼职的专项规定,而是根据"不影响教学工作"的原则进行管理.
经查,上述教师在上海大学年度考核结果均为合格.
上海大学出具相关说明,"学校教职员工创办克来机电,利用业余时间在克来机电任职的行为符合国家有关政策向导,不违反国家教育部、上海市教委和上海大学有关教职员工校外兼职的限制性规定,上海大学对此不持异议.
"(五)核心技术人员稳定性问题报告期内,克来机电四名核心技术人员均为上海大学教师,在克来机电兼职,证监会要求中介机构对核心技术人员的稳定性表明确意见.
克来机电的中介机构认为,截至2015年2月,克来机电的核心技术人员均已从上海大学辞职,目前均专职在克来机电处工作并签署了无固定期限的劳动合同;经访谈,上述四名核心技术人员均无离国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn23职的打算.
据上,克来机电的中介机构认为,克来机电的核心技术人员稳定.
(六)知识产权问题1、职务发明作为重资产的高新生产型企业,证监会关注克来机电目前持有的知识产权中是否存在上海大学职务发明,克来机电与上海大学是否存在关于知识产权方面的纠纷与争议.
克来机电中介机构在反馈回复中着重介绍了克来机电核心技术的形成过程并说明了兼职教师在上海大学的科研项目.
克来机电中介机构认为,"从整个技术形成发展脉络上讲,不存在兼职教师将上海大学科研经费、科研成果应用到发行人生产经营活动中情形;发行人不存在核心技术来源于上海大学、利用上海大学已有专利技术开展业务的情形.
另外,发行人目前的专利权属于发行人员工在任职期间,利用本公司的资金、设备、零部件、原材料以及不对外公开的技术资料等物质技术条件所完成的职务发明,其所有权和申请专利的权利为发行人所有,不存在权属潜在纠纷或法律风险,不存在权利限制,不构成法律障碍.
"另外,上海大学出具相关说明,"学校教职员工在克来机电兼职工作期间形成的由克来机电享有的职务发明,均系执行克来机电工作任务、利用克来机电提供的物资技术条件完成的,不存在应当认定而未认定为上海大学职务发明的情形.
上述在克来机电从事兼职的教职员工与上海大学之间,亦不存在涉及知识产权方面的任何潜在争议或纠纷.
克来机电作为专利人单独享有的专利权、著作权及非专利技术等知识产权,均未利用学校资金、设备、技术资料等物资技术条件或资源,上海大学不持异议.
克来机电与上海大学之间不存在知识产权领域的职务技术成果争议或纠纷.
"2、共有专利报告期内,克来机电与上海大学共同拥有6项专利,证监会关注上述合作开发专利的种类、主要使用范围、在公司生产中的作用、涉及的产品、是否属于核心专利、对公司销售收入、净利润、持续经营的影响等.
经核查,克来机电与上海大学共同拥有的6项专利是考虑便于教师职称评定等因素而安排的,不存在克来机电与上海大学合作研发或受让上海大学技术成果的情形;上述6项专利对克来机电来说并非核心技术,不会对克来机电销售收入、净利润、持续经营造成重大影响.
上海大学出具相关说明,"克来机电与上海大学作为权利人共同享有的专利权,双方之间就专利权属及使用等事宜签订了相关协议,明确约定不存在涉及知识产权方面的任何潜在争议或纠纷".
3、关于知识产权的纠纷上海大学出具相关证明文件,确认其与克来机电不存在关于知识产权方面的争议与纠纷.
(七)独立性问题由于克来机电曾在上海大学校园内租赁办公场地,其主要核心人员曾在上海大学工作,证监会在反馈中对克来机电是否独立于上海大学提出质疑.
克来机电的中介机构认为,克来机电独立于上海大学,具体如下:(1)克来机电虽然曾在上海大学校园内办公,但截止申报之时,克来机电全部生产经营活动均国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn24不在上海大学校内进行;(2)克来机电拥有完整的研发体系,建有独立的研发中心、拥有独立的研发设备,克来机电的研发工作均系员工或兼职人员于克来机电工作期间完成,源于克来机电经营过程中各个项目积累的实践经验,属于在克来机电工作期间的职务发明;(3)克来机电拥有完整的生产流程,大部分组件和部件均为自产或独立采购所得,不存在上海大学为克来机电代为生产加工的情况;(4)上海大学对部分教师在发行人有偿兼职不持异议,教师有偿兼职并不违反相关法规政策,兼职教师与上海大学之间不存在涉及知识产权方面的任何潜在争议或纠纷.
兼职教师在兼职期间所承担的上海大学的科研项目与发行人的生产经营活动没有直接关系.
此外,上海大学出具相关说明,"克来机电在生产经营期间所形成的各项技术成果和知识产权均系自我独立研发形成,并未源于上海大学;克来机电与上海大学的产学研合作关系,有利于上海大学开展教学科研工作,并未损害我校的合法权益.
"二、久吾高科(300631)江苏久吾高科技股份有限公司(以下简称"久吾高科")主营业务为从事以陶瓷膜为核心的膜分离技术的研发与应用,并以此为基础面向过程分离与特种水处理领域提供系统化的膜集成技术整体解决方案;2017年2月10日,久吾高科获得证监会创业板IPO批文.
根据久吾高科的历史沿革,久吾有限阶段,南京工业大学(以下简称"南工大")曾为久吾有限的股东;久吾高科申报时,南京工业大学资产经营有限公司(以下简称"南工大资产公司")为其第三大股东,持有其13.
11%股权;鉴于久吾高科的历史沿革、人员与南工大存在一定的联系,证监会在反馈时关注久吾高科独立性、高校教师持股合规性等问题.
(一)独立性问题久吾高科申报时,南工大资产公司为其第三大股东,持有其13.
11%股权,由于南工大资产公司主要投资与南工大存在合作关系的高新技术企业,证监会在反馈时询问南工大资产公司及其下属公司与久吾高科是否完全独立.
1、人员独立性久吾高科的董事、监事、高级管理人员及核心技术人员中,除股东南工大资产公司向久吾高科委派的1名董事外,其余董事、监事、高级管理人员及核心技术人员均不在南工大及其下属单位任职.
2、研发独立性就久吾高科研发独立性问题,久吾高科认为,其与南工大共同研发的项目均为前瞻性基础研发项目,并未直接形成商务订单;久吾高科成立至今,经过多年的发展,在相关专业领域形成了完整而独立的技术体系,形成了大量的专利和非专利技术,在产业化运用中得以成熟应用,积累了丰富的实际应用经验,久吾高科的收入也主要来源于上述自主研发的专利和非专利技术,久吾高科不存在无偿使用南工大技术、研发设备、科研成果的情形.
另外,久吾高科的中介机构从久吾高科的历史沿革角度,论证自南工大未担任控股股东起,久吾国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn25高科研发费用、研发成果、营业收入、净利润大幅增加.
截止2015年6月30日,久吾高科共有研发人员106人,占久吾高科员工总数的29.
28%,其中包括6名核心技术人员;上述研发人员均由久吾高科聘任并在久吾高科专职工作.
南工大出具相关说明,"南工大作为久吾高科的合作研发单位,在与久吾高科共同合作研发的过程中,遵循平等、独立、有偿、互利的原则,不存在为久吾高科分担研发费用或以其他形式进行利益输送的情形.
"3、财务独立性在费用核算方面,久吾高科建立了独立的会计核算体系和财务管理制度,久吾高科的采购成本、人员工资、财务费用、资产折旧及经营管理费用均独立核算.
4、业务独立性经核查,南工大资产公司及其下属企业的主营业务不同于久吾高科的主营业务,各公司独立进行原材料采购、产品生产和销售,独立对外签署、履行协议.
5、资产独立性南工大资产公司及其下属企业各自拥有其生产经营场所的所有权或使用权、拥有相关生产经营设备;上述企业与久吾高科及其子公司不存在资产租赁或无偿使用等方面的往来情况.
(二)合作研发问题久吾高科的案例中,证监会要求中介机构结合高校教师股东在学校的研究领域,说明南工大与发行人是否存在共同研发的情形.
久吾高科中介机构回复,南工大与久吾高科于2011年签署《产学研合作协议书》,双方同意,(1)共建"久吾-南工大陶瓷滤膜研究中心";(2)南工大师生参与到"久吾-南工大陶瓷滤膜研究中心"设立的课题研发中产生的知识产权归久吾高科所有,南工大师生有署名权;(3)合作协议有效期为十年,合作期间,久吾高科每年提供200万元的研究经费.
2014年10月9日,久吾高科与南工大科技开发中心就"陶瓷膜在印染工业废水回用中的工艺应用技术开发"项目签署了《技术合同书》,南工大技术开发中心为久吾高科提供关于该项目的技术指导及咨询等方面的服务.
此外,南工大出具相关说明,"南工大与久吾高科在共同合作研发的过程中,对合作研发的技术成果的归属均以书面合同形式进行约定,并对合作双方的权利义务进行了明确划分,在研发过程中不存在纠纷或潜在纠纷.
"(三)共有专利问题由于久吾高科属于高新技术企业,证监会询问久吾高科目前持有的专利技术中是否存在依赖于南工大的情形.
久吾高科中介机构回复,久吾高科共持有43项专利,其中与南工大共同享有4项专利.
根据久吾高科的说明,久吾高科是国内较早从事以陶瓷膜为核心的膜分离技术研发与应用的企业之一,依靠自身的持续创新能力和技术力量不断进行技术深化和创新,核心技术主要来源于自主研发,不依赖于南工大.
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cn26(四)高校教师对外投资问题证监会关注到,久吾高科的自然人股东中,存在多名大学教师和退休人员,证监会要求久吾高科说明上述自然人股东的简历,从事的科研领域和具体在大学的任职(或退休前曾任职)的情况,上述股东在科技成果、研究方向、技术形成等方面是否与久吾高科存在重合领域;请说明教职员工持股的合规性.
1、高校教师股东在校研究领域与发行人业务的关系经核查,久吾高科51名自然人股东中,有14名自然人股东为南工大教职员工,其中邢卫红、范益群、漆虹、刘飞4人的研究领域与久吾高科的主营业务相关.
久吾高科中介机构通过以下方式论述久吾高科未利用南工大教职员工股东无偿使用南工大技术、研发设备、科研成果的情形:(1)上述4名股东在南工大的科研项目经费来源于国家专项经费以及发行人的自筹资金,课题已经验收通过并经独立第三方研发费用的专项审计;或(2)南工大已经与发行人就相关技术签署《技术合同书》,南工大提供相关技术服务,久吾高科向其支付300万元.
关于此问题,南工大出具相关说明文件,确认久吾高科与南工大合作过程中遵循平等、独立、有偿、互利的原则,且签署了书面协议明确各自的权利义务关系,久吾高科支付了所需的研发经费,久吾高科不存在无偿使用南工大技术、研发设备、科研成果的情形.
2、高校教师持股合规性根据《中华人民共和国促进科技成果转化法》、《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》、《中国共产党党员干部廉洁从政若干准则》、南工大关于鼓励科技成果产业转化的相关规定、南工大出具的相关说明、久吾高科自然人股东的调查问卷以及中介机构对南工大资产公司董事长的访谈,南工大教职工股东中,除邢卫红外,其他自然人股东并非学校党政领导班子成员,也无党员领导干部身份,其持有久吾高科股份不受限制;邢卫红2013年3月起担任南工大副校长,其获得久吾有限股权时符合当时关于高新技术成果转化奖励的规定,其持有久吾高科的股份合法、合规;南工大未对教职员工在企业兼职、持股制定内部规定,南工大部分教职员工目前持有(或曾持有)久吾高科股份、目前担任久吾高科董事未违反南工大的相关规定.
(五)高校教师担任独立董事问题李心丹担任久吾高科独立董事时,同时担任南京大学教授、工程管理学院院长等职务.
证监会在反馈意见中询问李心丹担任久吾高科的独立董事是否违法相关规定.
久吾高科中介机构认为,李心丹2009年11月担任久吾高科独立董事时,为南京大学教授和工程管理学院院长,不属于南京大学的党政领导班子成员,其担任久吾高科的独立董事不违反当时关于党员领导干部兼职的相关规定.
李心丹现为南京大学教授、工程管理学院院长,其级别相当于县(处)级以上党员领导干部,其担任久吾高科独立董事不符合目前适用的党政领导干部兼职的相关规定.
2015年6月2日,久吾高科收到李心丹的辞职报告,李心丹辞去久吾高科独立董事及其他一切职务;2015年6月30日,久吾高科补选姜涟为久吾高科的独立董事,任期至第五届董事会届满.
笔者注意到,根据久吾高科2016年3月11日报送的《招股说明书(申报稿)》,久吾高科三名独立董事中陈丽花为南京大学教授;根据久吾高科于2017年3月9日公告的《招股说明书(终稿)》,陈丽花因届满不再担任久吾高科的独立董事.
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cn27三、总结1、【高校教师对外投资问题】发行人股东中存在高校教职员工的,发行人应获得相关高校对教职员工对外投资的确认文件;如发行人控股股东、实际控制人为高校教职员工,并在发行人处担任董事、高级管理人员等重要职务的,建议辞去高校教师职务,在发行人处全职,以确保发行人人员独立性及持续经营.
2、【董事、监事问题】发行人董事(包括独立董事)、监事中可以考虑避免由在职高校教师担任;如必须,发行人应避免选择高校行政领导干部担任发行人董事(包括独立董事)、监事;如发行人董事(包括独立董事)、监事中存在高校教师的(无论何种级别),发行人应获得相关高校出具相关文件确认上述人员非行政领导干部、非领导班子成员,并对兼职事宜予以认可.
3、【高级管理人员、核心技术人员问题】为保证发行人独立性和持续经营的稳定性,高校在职教师不应担任发行人的高级管理人员及核心技术人员;如担任,高校教师应在申报前辞去高校教师职务.
4、【高校教师兼职问题】就发行人报告期内曾经存在的高校老师兼职情况,发行人应获得相关高校出具的说明,主要确认(1)知悉相关人员在发行人处兼职的情况,且无异议;(2)兼职教师未在学校担任行政领导职务;(3)兼职教师的兼职行为未影响其在高校的教育、教研工作,其考评均为合格;(4)高校是否制定关于教师在外兼职的内部规定,上述兼职行为是否违反高校内部规定;(5)兼职高校教师在发行人处获得相关报酬,高校未向发行人提供无偿技术服务和支持等.
此外,发行人应逐步降低高校教师在发行人处兼职的人数,且兼职人员不能担任发行人重要管理工作.
5、【职务发明问题】就职务发明问题,发行人应获得相关高校的说明,确认发行人目前持有的专利不存在应当认定而未认定为高校职务发明的情形.
6、【知识产权纠纷问题】就知识产权纠纷情况,发行人应获得相关高校的说明,确认发行人与高校不存在关于知识产权的纠纷和争议.
7、【共有知识产权问题】发行人应重点说明发行人与高校共有知识产权的情况,包括但不限于合作开发协议具体条款、上述知识产权是否为发行人核心技术、是否会对发行人的销售收入、净利润、持续经营能力造成影响等.
8、【独立性问题】发行人在房屋租赁、研发过程、知识产权、生产设备、人员等方面均应独立于高校.
9、【研发独立问题】发行人应具有自己的独立的研发体系,发行人每年应有一定金额的研发投入、应具有一定人数的研发人员.
发行人不应存在兼职高校教师将高校科研费、科研成果应用到发行人生产经营活动中的情形,不应存在核心技术来源于高校、利用高校已有知识产权开展业务的情形,不应存在高校为发行人分担研发费用的情形;发行人应获得相关高校出具的书面文件对上述事宜予以确认.
10、【独立性问题与历史沿革的联系】发行人是否独立于高校的问题,还可以从发行人设立时间和历史沿革入手.
以克来机电和久吾高科为例,克来有限成立于2003年4月,其创始股东之一为上海大学教师,克来机电的部分股东和核心技术人员在申报前辞去高校教师职务;而久吾高科在历史上为南工大投资的公司,设立时间较早,久吾高科申报IPO时,南工大资产公司持有其13.
11%股权;相比国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn28之下,克来机电的独立性问题较久吾高科更为重要,更有可能引起监管部门的关注.
11、【独立性问题】如高校资产公司为发行人股东的,中介机构应关注高校资产公司下属企业的业务情况、是否与发行人混同、是否与发行人存在竞争等.
12、【利益输送】如发行人和高校存在合作研发的情形、或高校向发行人提供技术服务,发行人应按照合同约定向高校支付相关技术服务费,上述技术服务费应公允,排除利益输送的可能.
发行人应获得高校出具的就合作研发无纠纷和争议的确认文件.
四、其他参考案例其他参考案例:道恩股份、西林科(被否)、哲达科技、博实股份、景嘉微、机器人、华中数控、博云新材、华中数控、川大智胜、汇能科技(新三板)、博涛股份(新三板)等.
五、关于高校教师对外投资、对外兼职的规定《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条《关于促进科技成果转化的若干规定》第一条《高等学校教师职业道德规范》第三条《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》第三条《关于加强教师队伍建设的意见》第十五条《关于全面提高高等教育质量的若干意见》第二十八条《关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》第十五条《关于做好2009年度直属高校产业工作的意见》第十一条《关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》《中国共产党纪律处分条例》第八十八条《直属高校党员领导干部廉洁自律"十不准"》第五条、第六条《中共教育部党组关于深入推进高等学校惩治和预防腐败体系建设的意见》《中共党员领导干部廉洁从政若干准则》第二条《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职(任职)问题的意见》《中共教育部党组关于进一步加强直属高校党员领导干部兼职管理的通知》《中共党员领导干部廉洁从政若干准则》第二条《中共中央纪委、教育部、监察部关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》《关于规范中管干部辞去公职或者退(离)休后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的通知》【作者:顾俊,国浩上海办公室律师】back国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn29解读创新板征询意见——香港联交所的痛定思痛上海办公室吴小亮李勤香港联交所在6月16日分别就开设"创新板"(包括创新初板和创新主板)及对现有创业板进行改革,发表咨询文件征求市场意见.
由于内地战略新兴板的夭折,香港拟推出"创新板"的消息无疑将引起中国内地互联网/高科技企业的关注和其他市场参与者的讨论.
笔者认为,时隔阿里巴巴宣布放弃香港上市计划、转至美国寻求上市后三年,香港联交所所推出"创新板"的框架咨询文件、启动市场调查,并为配合创新板的实施一并检讨了现行的创业板规则和主板规则,实际上是为了顺应领军新经济浪潮的创新型公司、科技公司的上市需要,改革市场使其灵活应变可以预判.
不难预见,背靠大陆的地缘优势,香港联交所推出"创新板"之后能够获得更多的中国内地优质互联网企业的青睐,在互联网经济带来的科技公司迅猛发展的浪潮中,尽可能地抢占有利地位.
为方便关注香港资本市场的参与者了解香港联交所对创新板的框架思路,笔者对咨询文件进行了以下几点梳理和解读:一、创新板拟调整亏损上市指标对于很多已经登陆资本市场的新经济公司,美国市场接受亏损上市和不同投票架构,是美国市场相较于港股市场的主要吸引力.
实际上香港市场在财务标准方面对于亏损上市历来也有明确的规定,但相较美国等其他接受亏损上市的地区而言,要求显著偏高:股票市场收入指标现金流指标市值指标香港联交所(以主板为例)主板:最近一年达5亿港币主板:如市值不足40亿港币,则前三年现金流入合计达到1亿港币主板:40亿港币或(需同时满足现金流指标)20亿港币美国–纳斯达克全球市场(市值标准)--7500美元美国–纽交所环球市场(市值标准)--2亿美元注:伦敦交易所的另类投资市场(AIM)及新加坡凯利板(Catalist)也不设任何财务或业绩指标.
2016年底,美图(股份代码1357)在业绩报告期内累亏的情况下以近360亿港币的市值登陆香港联交所.
尽国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn30管美图上市时的市值已经远超过主板要求的市值指标,但美图仍需满足最近一年收入达5亿港币的收入指标(美图2015年的收入为人民币7.
418亿元,该部分收入近90%均来自于美图手机及配套产品销售).
国浩服务的众多新经济企业也有着与美图相似的痛点,即尚未盈利/收益、无法计算市盈率,这类企业至少在目前仅能考虑寻求美国上市.
处于高增长行业的公司无长期盈利记录是在美国上市时的常态,而且该类公司往往需要通过IPO集资甚或之后持续的资本市场集资以获得支持进一步研发和盈利模式的探索.
考虑到这类公司很多时候没有收益、更没有利润或现金流入的现实情况,香港联交所计划在创新板中以其他上市标准取代现有的财务指标.
二、创新板拟接受非传统治理架构通常而言,互联网/高科技企业在经过多轮创业阶段的融资后,创始人的股权不断被稀释,融资轮次越多、创始人的股权越少.
为避免创始人在持股量持续降低的情况下丧失对企业的控制权、影响创始人对企业的经营能力和持续投入,美元资本市场通行的做法是为创始人设置不同投票权,即创始人所持的1股相当于投资人所持的N股.
因此,尽管创始人获得了与其在企业的经济利益不相匹配的投票权,但是投资人因为看好企业的长期发展空间而愿意接受该等安排.
本次香港联交所创新板框架咨询文件中提出创新板将对尚未盈利、采用非传统治理架构(多数表现为A/B股制度)、或拟将香港作为第二上市地的"新经济公司"开放.
根据建议方案,创新板将分为创新主板及创新初版,根据每个板块的不同风险水平将设定相应的股东保障标准:创新板版块对象可参与的投资者财务指标第二上市地限制投票权架构股东保障水平要求创新初板未符合创业板或主板财务或营业纪录条件的初创公司仅限于专业投资者不设业绩记录或最低财务要求,只要市值达到2亿港币中国内地公司进行第二上市不受限制容许不同投票权架构股东保障水平较以往要求可以有所调整创新主板已符合主板财务及营业纪录规定,但由于采用非传统的管治架构,目前并不符合在港上市条件的公司同时开放给散户和专业投资者量化的上市门槛等同于主板不时生效的规定中国内地公司进行第二上市不受限制容许不同投票权架构美国上市公司到港上市可豁免以往要求提供的股东保障水平香港联交所对于不同股权架构企业的监管思路提出两种方案:(1)披露为本,规定企业要明确披露其采用不同投票权架构及与此有关的风险.
此外,香港联交所也可能要求披露其他相关信息,比如不同投票权持有人的身国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn31份、表决活动及不同投票权的任何转让详情;(2)除披露规定外,还对该等企业实施强制性的保障规定,具体实施的保障措施可在创新初板及创始主板区别设置,比如包括限制可持有不同投票权的主体的类别、设置其必须持有公司股权的下限、向其他人转让附着有不同投票权的股份的限制等,或者引入"日落条款"(即要求不同投票权在某个预期时间后失效).
尽管咨询文件中记载的只是香港联交所对于创新板的部分框架设想,但笔者相信一旦获得市场参与者的广泛支持,香港联交所应该会尽快制订并公布全套创新板上市规则.
这对于苦苦寻求登陆资本市场但碍于各种条条框框无法顺利实现IPO的互联网/高科技企业及已经持有这些企业的投资人而言,都是一剂强心针.
三、创新板将允许中国企业在香港二次上市根据香港证监会与香港联交所现行的监管框架,香港目前只接受符合特定条件的企业寻求在香港进行二次上市,包括在主要上市地拥有长期良好的监管合规记录、在香港认可的交易所之一进行主要上市、以及业务重心在大中华地区以外(判断因素包括主要上市地、注册成立地、总部/核心管理所在地、主营业务所在地、税务登记地、管理人员及控股股东国籍/居住地等).
前两项条件不难达到,但最后一项本质上将中国企业关在门外,也使得香港投资者无从接触优秀的内地企业.
考虑到在美上市的若干中国互联网企业在美股市场已经获得较高的估值,香港联交所也明确提出要"吸引已在其他市场上市的内地新经济发行人来港上市",甚至为了配合这个目的而需要废除现行框架下关于二次上市企业的业务中心所在地的要求.
同时,对于已在其他市场上市的公司,香港联交所也表态在部分情况下可能不再强制其按照香港联交所要求的标准提供股东权利保障措施,那么这类企业无需大幅改动现有的企业管治架构也可能实现香港上市.
这意味着,曾经因为不能满足财务指标、采取香港市场不接受的非传统投票制度等原因而选择赴美上市的中国互联网企业,如阿里、百度、京东、欢聚时代等,将有机会重新考虑香港市场,进一步提升公司的估值,并使得投资者结构更加多元化.
结束语:笔者注意到,在过去十年,属于香港联交所本次创新板目标而最终未能到香港上市的公司的IPO集资额合计490亿美元,这个数字达到香港同期IPO集资额的17%.
在与若干优秀科技企业失之交臂后,香港联交所终于开始尝试上市制度和平台层级的革新.
有鉴于以上三点突破,笔者也看到香港试图打破现行市场规则的桎梏、吸引高增长行业登陆香港的决心.
尽管从征询意见到市场反馈、规则落地、企业最终登陆香港,可能不会在很短的时间内实现,但正为众多优秀的新经济企业提供法律服务的我们,也与我们的客户一样,期待更多参与资本市场活动的机会.
【作者:吴小亮,国浩上海办公室合伙人;李勤,国浩上海办公室资深顾问】back国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn32从司法实践角度审视互联网金融公司委托理财业务模式上海办公室朱蕾孙超我们在服务互金平台公司的过程中发现,由于目前互联网金融行业的法规政策尚不健全,对于互联网金融公司的业务模式尚无法做出明确的结论性意见.
本文从我们处理的委托理财业务若干业务模式进行分析,结合司法实践中的各类裁判观点,以期更好的了解各类法律关系下的各种风险和法律后果.
一、前言目前,互联网金融公司通过平台开展业务,较为常见的是采用如下模式:根据上图可以看出,投资人将资金交付于互联网金融公司,而后互联网金融公司以自己名义,按照与投资人的约定进行投资理财,实际上属于委托理财的关系.
目前,涉委托理财纠纷案件数量大幅增长,并呈现出案件类型多、诉讼金额高、涉案人数众等特点,而理论界与实务界对于涉委托理财纠纷的法律关系认定、举证责任分配、归责原则等均存在较大争议,我们发现,司法实践中裁判尺度不统一现象较为突出.
该类案件主要案由涉及委托理财合同纠纷、保证合同纠纷、借款合同纠纷、居间合同纠纷,法律关系的认定种类主要包括委托理财关系、借款合同关系、信托关系、委托关系、合伙关系、居间关系等六类,主要涉及的争议问题包括法律关系认定、合同效力认定、保底条款认定、证明责任分配和归责原则.
本文中,笔者经检索相关司法案例,从司法实践的角度分析互联网企业上述业务模式的法律特征和相关法律问题.
二、司法实践中的裁判观点(一)法律关系认定经检索案例,通常认定的法律关系主要包括委托法律关系、委托理财法律关系、借款法律关系、合伙法律关系、信托法律关系,具体内容如下:1.
委托法律关系根据《合同法》第三百九十六条和第三百九十七条的规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同,委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务.
投资人互金公司定向委托投资金融产品购买互金平台国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn33一些观点认为,委托理财合同是委托合同的一种,委托的事务是理财,委托理财权利义务的处理可以完全按照合同法关于委托合同的规定处理.
2.
委托理财法律关系根据《民事案件案由规定》【法(2011)42号)】,委托合同和委托理财合同是二级案由合同纠纷项下并列的两个三级案由(第104项和第105项),鉴于案由是法律关系的高度概括,可见委托理财合同不同于委托合同.
委托理财作为合同法分则没有规定的一种无名合同,只参照委托合同的部分原则性规定,委托理财双方的权利义务主要根据委托理财合同的约定处理.
例如,青海省西宁市中级人民法院在(2016)青01民申17号再审案件中,认定委托理财合同是指委托人与受托人签订的受托人将委托人的资金、证券等资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理,投资收益按双方的约定分配或受托人收取代理费的协议.
3.
借款法律关系一般认为,合同名称与约定的权利义务关系不一致的,应当按照约定的权利义务内容确定合同的类型、案由和法律关系的性质.
当事人双方在委托理财合同中约定,委托人将资金、证券等资产交由受托人管理,无论盈亏受托人均保证委托人获得固定本息回报,属于"名为委托理财、实为借贷关系"的情形,应认定双方成立借款合同关系,以借款合同纠纷确定案由,并适用借款合同相关的法律规定.
例如,河南省新乡市中级人民法院在(2015)新中民金终字第209号案件中认定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人的事务,委托人在委托事务范围内以受托人名义实施民事法律行为,在委托关系中受托人处理委托事务的结果具有不确定性,委托人接受受托人处理委托事务的结果,委托理财合同具有委托合同的一般特征.
而本案中根据贾普娥出具的证明内容显示,双方约定到期偿还本金和确保固定收益,不符合委托代理的法律特征,而与民间借贷中一方将金钱转移给另一方,另一方到期返还本金并按约定支付利息的民事法律行为的特征相吻合,故依法认定双方名义上是委托理财关系,但实质系民间借贷的法律关系.
4.
合伙法律关系如前所述,合同名称与约定的权利义务关系不一致的,应当按照约定的权利义务内容确定合同的类型、案由和法律关系的性质.
当事人在委托理财合同中约定,委托人将资金、证券等资产委托给受托人,受托人提供专业理财服务,双方利益共享、风险共担的,属于"名为委托理财、实为合伙关系"的情形,应认定双方成立合伙关系,以合伙协议纠纷确定案由,并适用合伙相关的法律规定.
例如,浙江省绍兴市中级人民法院在(2016)浙06民终1481号案件中,认定双方签订的共同出资委托理财协议,主体适格,意思表示真实,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为合法有效,根据协议内容,双方为合伙关系.
5.
信托法律关系根据《信托法》第二条的规定,信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为.
委托理财合同中,委托人将其资产委托给受托人,由受托人按照委托人的意愿并以受托人自己的名义进行管理,以使委托人或委托人指定的受益人获得收益,应认定成立信托合同关系,并以信托合同纠纷确定案由,并适用信托相关的法律规定.
例如,昆明市五华区人民法院在(2016)云0102民初4675号中,认定在信托合同中,受托资产一旦成为信托财产,它独立于委托人、受托人、受益人的自有资产,受托人需以自己名义处理信托事务.
根据庭审已查明事实,原告将资金转入被告指定账户,实际上由被告占有.
合同签订至今,原告未参与与该笔资金有关的任何活动,国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn34均是由被告以其自己名义对此笔资金进行管理、处分.
故本案所涉《委托资金、财产(预约)咨询管理协议》符合信托合同的法律关系.
(二)合同效力认定相关争议主要围绕委托理财是否为特许经营之业务、受托人是否须具备一定资质、保底条款对整个委托理财合同的影响三个因素而展开,并形成以下几种观点:1.
合同无效有观点认为,委托理财业务是一项需要获得行政许可的金融业务,有必要对受托人的身份进行适当限定,并对受托人提出一定的准入要求.
尽管现实生活中存在大量非金融机构所从事的委托理财活动,但从政策引导和规范发展及防范风险的层面出发,不宜将上述主体的委托理财活动合法化.
上海市高级人民法院在(2014)沪高民五(商)终字第37号案件中也认为,资产管理业务为特许经营业务,根据有关法律、行政法规和证监会的监管规定,证券公司从事委托理财业务应取得业务资质,否则应认定合同无效.
另外,湖北省仙桃市人民法院在(2016)鄂9004民初1461号案件中,认定原、被告签订的委托合同中有关承诺保证原告获得固定本金的约定,具有保底条款的性质,该约定违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的基本规则,亦违背了市场基本规则,故原、被告于2015年6月18日委托合同无效.
2.
合同有效依法成立的、当事人意思表示真实合法的合同具有法律效力.
根据《合同法》第五十二条的规定,无效合同包括一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定等五种.
因将委托理财认定为金融机构专营或特许经营的无法律和行政法规的依据,且委托理财合同也并不损害公共利益,委托理财合同不存在上述无效的事由,应认定为有效.
另外,深圳市罗湖区人民法院在(2016)粤0303民初15267号案件中,认定最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外.
原告系自行在证券公司开设账户,之后自愿将账户及密码交由被告福州剑客投资管理有限公司管理,双方形成一般民法意义上的委托关系,且我国现行法律和行政法规并未禁止非金融机构或自然人接受特定他人的理财委托,同时原告并无证据证实被告福州剑客投资管理有限公司在同一时期内共同或者分别接受社会上不特定多数人的委托从事受托理财业务,特别是进行集合性受托投资管理业务.
因此虽然被告福州剑客投资管理有限公司的经营范围不含证券业务,但不能因此认定为无效.
(三)保底条款认定最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(一)款规定,联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款.
这条规定是"保底条款"的本源,最初适用于联营合同,逐步扩展至委托理财、中外合作经营企业、股权投资、证券基金等领域.
该条同时规定,保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,应当确认无效.
委托理财中的保底条款一般表现为委托人不承担理财风险,受托人承诺保证本金不受损失及一定的收益.
保底条款是受托人吸引投资者投资的关键所在,也是委托理财合同的核心条款.
目前司法实践中的观点如下:国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn35北京市海淀区人民法院在(2016)京0108民初13159号案件中认为,依据民法的公平原则和合同法对委托合同法律关系的权利义务规定,一方不能对理财的收益和损失做出承诺,否则即使得双方的权利义务不对等,违背民法的公平原则.
本院认为该合同约定了保底条款,应属无效约定.
因保底条款系该委托理财合同的目的性条款和核心条款,故保底条款无效导致本案委托理财合同整体无效.
同时,上述湖北省仙桃市人民法院在(2016)鄂9004民初1461号案件中也做出了类似认定.
此外,广东省东莞市中级人民法院在(2016)粤19民终4903号案件中指出,《中华人民共和国合同法》第五条规定,"当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务",第七条规定,"当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益.
"尽管该保底条款是《合作协议》双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制,但是,证券、期货等金融投资是一种高风险的行业,投资者自行承担投资风险是金融市场的基本原则,保底条款的存在免除了委托人应承担的投资风险,违反市场基本经济规律,致使委托人与受托人之间的民事权利义务严重失衡,既不符合民法上委托代理的法律制度构成,亦违背民法的公平原则.
(四)证明责任分配和归责原则委托理财合同中,委托人只关注收益情况,至于受托人是否从事了理财业务以及从事了什么理财业务委托人往往并不关心.
受托人在合同履行中是否存在过错、由谁来证明过错的存在是化解委托理财纠纷的关键.
在委托理财合同有效的情况下,双方因委托理财合同产生纠纷,证明责任分配和归责原则决定了当事人的责任承担和责任大小;在委托合同无效的情况下,证明责任分配和归责原则也会影响合同无效后的责任分担.
司法实践中,关于委托理财合同的证明责任分配和归责原则有以下几种观点:1.
由委托人证明受托人有过错的过错责任原则根据《合同法》第四百零六条的规定,受托人只有存在过错、故意或者重大过失的情形下给委托人造成损失的,委托人才可以要求赔偿损失.
该观点认为,《合同法》明确规定委托合同应适用过错责任归责原则,委托理财合同作为委托合同的一种,当然适用委托合同的相关规定,应由委托人证明受托人存在过错、故意或重大过失,以及该过错、故意或重大过失导致了委托人的损失,即过错与损失之间存在因果关系.
例如,广东省中山市中级人民法院在(2016)粤20民终4191号中,认定刘清香未及时报告理财情况,虽不必然导致合同目的无法实现,但使得刘植远错失了及时根据盈亏情况作出理财指示的有利时机,导致持续亏损,刘清香对亏损情况加以隐瞒,具有过错,应承担相应的过错责任.
2.
由受托人证明自己无过错的过错推定原则该观点认为,因受托人处于信息优势地位,掌握着相关的证据,故受托人应证明自己全面、正确的履行了合同义务,不存在过错.
虽然过错推定原则主要是针对过错的认定问题,但由于过错推定原则的适用以因果关系的存在为前提,受托人还应对其进行资产管理过程中不存在过错、其过错与委托资产损失之间不存在因果关系承担举证责任.
如受托人无法证明自己无过错或其过错与委托资产损失之间不存在因果关系,应对委托人承担责任.
3.
由受托人证明存在免责事由的无过错责任原则《合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任.
该条处于合同法的总则部分,统领整部合同法,因此,根据这一条的规定,合同法原则上采用严格责任归责原则,只有在合同法分则对有名合同有其他规定时,才能适用合同分则的规定.
合同法分则并无委托理财这一合同类型,委托理财合同应适用无过错原则,只有在受托人证明免责事由的存在时方能减轻或免除责任.
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cn364.
受托人的告知、说明、风险提示等义务《合同法》第四百零一条规定:"受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况.
委托合同终止时,受托人应当报告委托事务的结果.
"这一条规定在委托合同中无足轻重,但对委托理财合同而言则显得尤为重要.
有观点认为,由该条的原则性规定可以引申出委托理财合同中受托人的告知、说明、风险提示等义务.
委托理财合同对告知、说明、风险提示等法定合同义务更严格、更全面、更及时的履行要求是其不同于委托合同的特殊之处.
告知、说明、风险提示等义务的履行情况是判断委托人是否存在过错的重要因素.
如果认为受托人没有告知、说明、风险提示等义务,仅在委托结束时有交付理财结果的义务,因为市场风险属于客观因素,那么受托人对损失的造成没有过错;相反,如果认为受托人有上述义务,不仅要在委托结束时交付理财结果,还要在履行过程中全面、及时和充分的履行这些义务,受托人对未履行或未适当履行告知、说明和风险提示义务的,应认定存在过错.
并且,如果认为受托人有告知、说明、风险提示等义务,由哪一方来证明受托人履行了上述义务就关系到证明责任的分配.
因此,对委托理财合同中告知、说明、风险提示等义务的不同认识直接影响了对当事人证明责任的分配和归责原则的确定.
例如,湖北省武汉市汉阳区人民法院在(2016)鄂0105民初2037号案件中,认定原告程玉霞在被告陈虹完成购买该投资基金行为后,其对被告陈虹交给她的入伙协议及认购出资确认函并未提出异议,可以视为原告程玉霞对该理财产品风险性的认可.
原告程玉霞主张在理财产品亏损后要求被告陈虹返还投资本金及收益,但未举证证明原告程玉霞与被告陈虹之间对委托理财有保本的相关约定,也未证明委托理财因被告陈虹故意或重大过失造成投资款亏损,其应承担举证不能的不利后果.
三、启示与总结当前,不同法官对委托管理纠纷案件的裁判尺度并不统一,这既会增加此类案件服判息诉的难度,也会损害司法的公信力.
但即便如此,从法院的司法态度可以看出,法院判决通常会从保护投资者合法权益的角度出发,基于目前合同法等相关法律法规的规定做出认定.
依据该认定,互联网金融公司可以核查自身业务模式、协议文本、平台展示等方面可能出现的纠纷问题,继而有效调整相关经营策略,避免出现重大不利影响的诉讼纠纷.
【作者:朱蕾,国浩上海办公室合伙人;孙超,国浩上海办公室律师】back国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn37我国股权众筹投资者权益保护机制之完善南京办公室李华摘要:伴随着互联网金融的发展,股权众筹作为一种新型的融资模式越来越引起人们的重视,已成为拓宽小微企业直接融资的主要渠道,有利于解决小微企业融资困难问题.
股权众筹在为资本市场创造活力的同时,也存在损害投资者权益的风险.
我国股权众筹的发展不仅存在着逻辑困境,同时也存在着现实困境.
股权众筹的制度设计必须以投资者利益保护为中心,规范众筹平台的行为,防范融资人与领投人合谋欺诈投资者的风险.
为防范融资欺诈和众筹平台的不规范运营给投资者带来的损失,应借鉴发达国家的成功立法经验,完善我国股权众筹投资者权益保护机制.
一、问题的提起2015年9月15日,我国"股权众筹第一案"飞度公司诉诺米多公司居间合同纠纷一案在北京海淀区人民法院宣判.
本案源于被告诺米多公司委托原告飞度公司通过其所经营的"人人投"众筹平台向公众融资以开办餐厅.
在融资成功后,飞度公司称诺米多公司信息披露不实,为保护投资者利益,故解除与诺米多公司的合同并诉至法院,要求后者进行赔偿.
诺米多公司反诉飞度公司恶意违约且未及时交付融资款.
作为国内"股权众筹第一案",此案在互联网金融领域受到投资者、融资人与众筹平台运营者的极大关注.
法院审理后认为飞度公司所经营的"人人投"股权众筹平台的运营行为合法,且认定其与融资人诺米多公司签订的《委托融资服务协议》合法有效.
这一表述被认为是司法裁决对股权众筹活动的认可与鼓励.
为拓宽小微企业直接融资渠道,支持实体经济发展,完善我国多层次资本市场体系,股权众筹成为小微企业解决融资难的主要途径.
伴随着互联网金融的发展,通过股权众筹进行融资越来越引起许多创业者的关注.
股权众筹的方式和特性决定了其最大风险是损害投资者权益的风险,因此,股权众筹的制度设计必须围绕投资者利益保护这一中心,防范融资欺诈和众筹平台的不规范运营给投资者带来的损失.
二、法理基础:普惠金融视角下股权众筹之考察(一)众筹融资与股权众筹众筹(Crowdfunding)起源于美国,作为一种新型的微型金融,通过聚合众多中小投资者的资金,为初创期企业或者小型企业的发展提供资金.
融资难是很多小微企业发展的难题,小微企业不仅难以从银行筹措资金,而且也很难像大中型企业那样通过公开发行股份从证券市场直接融资.
众筹融资是融资人通过互联网平台,从众多的个人或组织处获得一定数量的资金来满足项目、企业或个人资金需求的活动.
股权众筹作为众筹融资方式的一种,是融资人通过众筹平台向社会公众宣传其项目,投资者通过众筹平台获取项目信息,对中意项目投入资金,以换取小微企业或初创企业一定比例股权的融资模式.
股权众筹作为"互联网+"时代的产物,是运用互联网技术进行融资的一种新形式.
在大众创业、万众创新的背景下,初创企业大量涌现.
对于初创企业而言,创业者的创业方案不太成熟,并因缺乏必要的担保,很难通过银行贷款融资.
对于投资者而言,由于缺乏有效的项目信息和识别创业项目好坏的能力,难以寻找到好的项目进行投资,而股权众筹模式的出现,无疑在投融资双方之间搭起了沟通的桥梁,可以有效地解决投融资双方之间信息不对称的问题,提高投融资的效率,这对于改善投融资环境,推动普惠金融的发展具有重大意义.
(二)股权众筹的法理基础股权众筹平台向用户提供各种投资信息以及其他相关互联网信息服务,用户向众筹平台缴纳一定的费用.
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cn38实践中,投资者使用自己的用户名登录众筹平台,享受众筹平台提供的互联网信息服务,获得投资创业项目的机会.
投资者所填写的用户信息应是真实、准确、完整的,无引人误解或者虚假的陈述,保证资金来源合法,保证根据要求及时提供相应的身份证明等资料,了解众筹项目投资风险,并确认其具有相应的风险认知和承受能力.
对于融资人而言,融资人需要在平台上发布投资项目,项目必须是真实与合法的,无任何引人误解或者虚假的陈述,发布真实准确的融资信息,按约定向投资者如实报告影响或可能影响投资者权益的重大信息,保证合法利用所融资金,按约定向众筹平台支付报酬.
众筹平台作为居间人,是沟通投融资双方的重要桥梁,向委托人即融资人索取报酬,对融资者发布的项目进行尽职调查,勤勉尽责,督促投融资双方依法合规开展众筹融资活动、履行约定义务.
众筹平台与融资人签署咨询服务合同,在融资成功后,融资人按照融资金额一定比例向众筹平台支付咨询服务费.
依我国《合同法》第四百二十四条的规定:"居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同.
"在投资者、融资人及众筹平台三方之间存在一个居间法律关系,因此众筹平台与融资人、投资者之间是居间合同关系.
融资人是委托人,投资者是第三人,众筹平台是居间人,众筹平台向融资人提供订立合同的媒介服务,履行中介职责,融资人支付相应的费用,但是众筹平台不是融资人与投资者之间合同的当事人,不是项目的合作方或参与方,融资人是否与投资者签订合同与众筹平台无关.
从投资者与融资人之间的关系来看,由于股权众筹主要是融资人在众筹平台上发布项目,以股权作为对投资者的回报,投资者把资金通过众筹平台投向目标项目,以获得相应股权.
若融资人为项目公司,其在众筹平台上融到的资金相当于公司在增资,投融资双方之间是增资扩股法律关系.
若融资人为项目创始人,此时还未成立公司,初创人在众筹平台上的融资行为相当于在寻找共同成立公司的股东,则他们之间是公司设立的发起人之间的关系.
三、逻辑困境:我国股权众筹发展的法律障碍股权众筹作为一种新型资金筹集形式,伴随着互联网金融的创新而发展,但在我国现行的法律框架内,要受到既有法律规则的约束.
简言之,股权众筹的发展尚存在着逻辑困境,在现行法律框架下投资者的利益难以得到有效的保护.
(一)证券法对公开发行的管制我国《证券法》第十条第二款规定:"公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券.
有下列情形之一的,为公开发行:(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为.
非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式.
"基于此,在现行法律背景下,如果股权众筹面向不特定对象,必须将发行对象限定在二百人以下.
违反此规定面向超过二百人的公众发行行为即违反了《证券法》,亦有可能触犯刑法.
严格意义上来讲,我国当前并不存在股权众筹得以广泛发展的法律土壤,现有的所谓"股权众筹"平台,大多通过限制投资者资格、人数或投资金额等方式避免被视为非法公开发行股票的平台而处于"灰色地带",因而所谓的"股权众筹"实质上是一种私募或者说半公开的融资行为.
《私募股权众筹融资管理办法(试行)》对股权众筹的定性是"私募股权众筹融资"性质,明确规定股权众筹应当采取非公开发行方式,并通过一系列自律管理要求以满足《证券法》的相关规定.
但股权众筹是面向众多不确定的投资者公开融资,以人数众多、小额为本质特征,而《证券法》的规定限制了股权众筹的发展.
(二)刑法规制的严厉性根据我国《刑法》第一百七十九条规定,未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,要承担刑事责任.
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定:"未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn39的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的'擅自发行股票、公司、企业债券'.
构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚.
"如果遵循这一规定,势必与股权众筹的设立目的大相径庭,其合法预期的稳定性难以保障,稍有不慎即存在着可能承担刑事责任风险.
在现有的刑事法律框架下,股权众筹存在着发展的障碍.
(三)股权众筹监管的滞后性股权众筹的监管核心是平衡融资人融资的便利性与投资者利益保护的关系,即在控制企业融资成本的同时着力控制投资者面临的风险,实现企业最小成本与投资者最小损失.
股权众筹涉及融资者、投资者及股权众筹平台,监管重点在于通过信息披露和责任承担,规范融资者和平台的权利义务.
现行法律缺少对股权众筹的法律规制,《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿)虽然规定了众筹平台和融资人的准入条件、职责及禁止行为,但弱化了融资人的信息披露责任、融资人以及众筹平台的责任承担,难以有效化解股权众筹投资者面临的欺诈风险和投资风险.
因股权众筹监管的滞后,投资者的权益无法得到切实可靠的保障.
四、现实困境:股权众筹中投资者法律风险之成因(一)缺乏合格投资者规则普通投资者盲目追逐高额利润,未对自身抗风险以及商业判断能力进行正确评价,容易引发了社会成本损失与金融秩序混乱.
从防范投资者风险的角度,一般要求参与股权众筹的投资者应有别于普通大众投资者,要具有一定额度的净资产并拥有较为丰富的投资经验和投资知识,具有投资风险的承担能力和追逐利润的判断能力.
市场本身并没有蕴含化解股权众筹中欺诈风险的力量和完整机制,投资者保护问题仍是需要法律规则予以解决.
而且,投资者保护不仅要面对欺诈风险带来的挑战,也无法回避的还有不成熟市场中的不成熟投资者.
长久以来,在投资领域,投资者教育的理念尚没有得到广泛的认同,一大批不具有金融知识和投资理念的人很容易就进入证券市场,有的投资者是用自己的养老金或退休金进入证券市场,很多人不具有合格投资者的资格.
我国股权众筹处于发展初期,制度尚不规范,一个不成熟的投资者在对于具有高风险属性的股权众筹项目时,往往缺乏投资风险的判断能力,基于"羊群效应"的盲从会加剧投资者的投资风险.
(二)股权众筹投资方式存在欺诈风险为吸引投资者积极参与股权众筹,树立投资者信心,股权众筹在投资方式上一般采用"领投+跟投"的方式.
领投人为具有投资经验的专业投资者,普通投资者针对领投人所选中的项目跟进投资.
通过专业投资者投资行为的示范效应,带动没有专业投资经验但有资金和投资意愿的人参与股权众筹.
这种引导性的投资机制在政策与监管缺失的情形下为领投人与融资人恶意串通提供了可能,提高了合同欺诈的风险.
从"领投+跟投"的投资方式来看,由一些有投资经验的专业投资者利用自己的专业和独到眼光对项目进行筛选,跟投人基于对领投人的信任跟进投资,从而降低跟投人由于缺乏投资的专业知识与经验而带来的风险,但该机制并没有改变跟投人由于缺乏相应的专业知识而处于信息不对称的劣势地位.
可见,股权众筹高度依赖于互联网,互联网平台固有的匿名性和信息不对称使投资者难以获得融资人的详细信息,如果缺乏对投资欺诈的制约机制,股权众筹存在着恶意欺诈的风险.
作为跟投人的投资者基于"羊群效应",在不明投资风险的情形下盲目跟风,如果融资人与领投人之间恶意串通,则投资者的风险便会产生.
(三)投资者冷静期制度的缺失"冷静期制度",亦称后悔权制度,原规定于消费者权益保护法中,消费者在购买商品或接受服务之后的一定时间之内,可以无条件退货.
"冷静期制度"最初起源于"无因退货",旨在保护处于弱势地位的消费者,后成为商家相互竞争的营销手段,是卖方为了在日趋激烈的市场竞争中保持优势的一种经营策略.
在股权众筹中,普通投资者因为信息不对称,缺少相应的投资知识,容易在考虑不周的情况下匆忙作出投资决策,而投资者一旦将资金打入众筹平台指定的账户,便无法行使后悔权,不能在众筹完成之前退出投资,或即使能退出也会遇到重重障碍.
从股权众筹投资者所处的地位来看,相比较于融资人,股权众筹中的投资者如消费者一样,处于信息不对称国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn40的弱势地位,如一时冲动跟随领头人盲从投资,后悔而又不能撤回出资,非常容易使自身处于尴尬境地,投资者权益无法保障.
(四)信息不对称的欺诈风险在股权众筹运行中,投融资双方只是通过众筹平台才能相互沟通,由于众筹平台上披露的信息有限,投资者对融资人的信用了解有限.
再由于投资者人数众多且分散,缺乏对相关信息获取和分析的能力.
而且对于股权众筹这一新兴事物,监管制度尚不健全,众筹平台对融资人信息的审查义务也不够严谨,易导致在众筹平台上发布的众筹信息良莠不齐,加上融资人往往都是初创企业,知名度不高,投资者很难通过其他途径获知项目的相关信息,因此,投资者在股权众筹中所面临的欺诈风险非常高.
(五)投资者股东权难以有效行使投资者通过股权众筹的模式,将资金投入到融资人的项目后,成为融资人的股东而享有股东权利.
在融资人成功融资之后,由于是通过网络平台融资,投资者地域分布极其分散.
股东考虑到时间成本及空间距离,其积极行使股东权的意愿不强.
作为股东的投资者如果没有合适的参与公司治理的途径,将难以正常行使股东权利,在公司日常的经营过程中,其权益保护缺少制度保障.
五、他山之石:美国对股权众筹投资者保护(一)美国JOBS法案的规定2012年美国通过的《创业企业融资法案》(简称"JOBS"法案)确认了股权众筹平台作为"集资门户"的合法地位,被认为是股权众筹领域最成熟的兴业法律,又被称为"众筹法案".
并且JOBS法案还授权美国证券交易委员会(SEC)指定详细的实施细则.
JOBS法案对1993年证券法中已有的小额发行豁免规定第4(6)条做了修改:允许发行人通过中介向不特定个人投资者开展小额股权融资的全新形式,为股权众筹创制了豁免.
修改的条文中涉及到股权众筹融资人主要是:(1)在1933年证券法中加入第4(a)(6)条,对股权众筹豁免注册(以下成为"豁免条款"),前提是符合特定条件:融资额限制.
在交易发生日之前的12个月以内,发行人通过各种方式的筹资额累计不超过100万美元;投资额限制.
年收入或其净资产少于10万美元的个人投资者所购累计证券金额不超过2000美元或者年收入或净资产5%中孰高者;年收入或净资产超过10万美元的,则限额为年收入或净资产的10%.
(2)在1933年证券法中加入第4A条,对于按豁免条款进行的众筹交易,发行人和中介必须向投资者和潜在投资者尽到一定的信息披露义务,特定行为还必须向SEC尽到披露和通知义务.
JOBS法案确定了发行人的信息披露义务也进行了规定:第一,发行人需向SEC进行以下信息的注册备案:创业公司的具体情况、商业计划、公司财务状况、管理者、董事和持股20%以上股东的信息、发行人和本次发行可能涉及的风险、集资用途、目标发行额及集资的最后期限、集资达标过程中的定期通报以及披露支付给交易推广者的报酬.
第二,除首次发行披露义务外,实行定期披露,规定企业至少一年向SEC备案一次,并向投资者提供证券发行人的经营及财务报告.
第三,根据项目筹资额度大小,进行不同程度的财务信息披露.
例如,筹资额在10万美元以下的项目,需要提供最近一年所得税申报表,以及首席执行官确认的真实的完备的财务报表.
筹资额在10万美元到15万美元的项目,需要提供与发行人无关联的注册会计师按照SEC要求审阅的报表.
筹资额在50万美元以上的项目,则必须提供经注册会计师审核的报表.
(3)在1934年《美国证券交易法》中加入豁免资格取消条款,即当发行人或中介触犯某些规定时,豁免资格将被取消.
JOBS的豁免规定只是为股权众筹的监管搭建了基本框架,但这些规定过于笼统,难以满足实践操作和监管执法的具体需要.
(二)《股权众筹规则》之规定2015年10月30日,美国证监会(SEC)正式通过股权众筹规则,来规范国内企业通过互联网进行股权众筹的活动,设定了这类筹资的期限和上限,并根据参投者的个人收入或资产做出相应要求.
SEC《股权众筹规则》使得个人能够有限制地购买某些众筹产品,要求公司公开有关业务和证券提供的信息,并且为极力促进众筹交易国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn41中介商设定了监管规则.
该规则最大的亮点在于:(1)允许公司在12个月内通过股权众筹获得最大总额为100万美元资金;(2)允许个人投资者在12个月内在所有的股权众筹产品中投资合计达到:如果其年收入或净资产的任意一项少于10万美元,则一年最高股权众筹投资额为2000美元即不超过其年收入或者资产净值的5%;如果个人投资者年收入和个人资产净值至少10万美元,则一年最高股权众筹投资额10万美元.
《股权众筹规则》从保护投资者的角度,详细地确立了合格投资者规则.
六、法律应对:股权众筹投资者保护机制之完善(一)确立合格投资者规则一般而言,合格投资者的确认按以下标准:(1)收入标准.
对个人和机构投资者设定不同的标准,借鉴一定地域范围内的平均工资标准,考量收入是否超过一般人的最低生活消费要求,以求最大限度地保护投资人;(2)风险识别能力.
应从投资者从事的行业,投资人以往成功投资的案例来进行考量而对于风险承担能力;(3)认购金额的要求.
为了防止一个项目的投资者过度分散,导致权利义务过于复杂而阻却融资进程.
我国《证券投资基金法》第八十七条中对非公开募集基金中合格投资者的要求是"达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人.
"从规定来看,合格投资者应具备收入上的要求、风险识别能力和风险承担能力的要求及认购金额上的要求.
我国《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿)第十四条亦规定,作为股权众筹的投资者必须符合的条件是:(1)《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的合格投资者;(2)投资单个融资项目的最低金额不低于100万元人民币的单位或个人;(3)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金,以及依法设立并在中国证券投资基金业协会备案的投资计划;(4)净资产不低于1000万元人民币的单位;(5)金融资产不低于300万元人民币或最近三年个人年均收入不低于50万元人民币的个人.
个人除能提供相关财产、收入证明外,还应当能辨识、判断和承担相应投资风险.
合格投资者规则要求股权众筹的投资者必须有别于普通大众投资者群体,需要具有"一定额度的净资产并拥有金融事务的投资经验与知识储备".
换言之,该类群体不仅具有投资的风险承担能力,且具有追逐利润的判断能力.
金融市场的产品创新,必须迎合或满足不同风险偏好的投资者的需求,以推动金融市场的创新与企业成长的融资需求,同时防范风险投资教育不足或风险防范能力较低的投资者陷入投资陷阱或认知判断有误引发的社会成本与金融损失.
经由合格投资者这一类似防火墙的准入机制,固然不能全然解决投资者损失或受欺诈的风险,但起码在一定程度上起到风险提示与风险阻遏的机能.
但我国对于个人投资者设置的门槛较高,标准单一,不利于股权众筹融资的发展.
对于个人投资者而言,可以根据其年收入额,投资比例以及投资限额等方面来确认合格投资者,但如果合格投资者认定标准过高,就背离了股权众筹多人、小额的基本特征,这种多人、小额的股权众筹运作机制,可以更好体现金融民主化.
我国由于投资渠道单一,投资者投资经验欠缺,而且缺少培育合格投资者的外部环境,故对于互联网金融背景下的股权众筹投资应适当降低个人合格投资者的认定标准,同时加大对投资者的教育.
(二)融资人、领投人与跟投人之间的利益平衡领投人的资格应当从其从业经验角度予以明确,目的是保证其判断和领投行为的独立性,保证领投人具有足够的动机进行审慎判断,设定其投资最低额度,使其与拟投项目之间形成能够督促其审慎判断的潜在利害关系.
同时,需要考虑降低创业者与领投人合谋的风险,保护跟投者的知情权,故需要领投人披露其与拟投项目之间既存的利害关系.
一旦领投人与筹资人之间存在某种利益关系,双方达成损害跟投人的协议,则跟投人的利益便岌岌可危.
通过网络平台进行股权众筹,本身就存在着信息不对称的问题,在我国征信体系尚不完善的情况下,股权众筹的"领投+跟投"的众筹模式更应考虑到欺诈投资者的风险.
基于此,众筹平台应当对融资人以及领投人的资格予以审核,及时披露双方之间是否存在有可能损害跟投人的协议,融资人和领投人应作出说明和保证.
(三)引入众筹投资者冷静期制度国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn42鉴于股权众筹主要面对普通大众投资者,其投资风险的认知能力和承担能力都比较差,为最大限度维护投资者利益,有必要在股权众筹中引入"冷静期"制度,以避免投资人因一时冲动而损失惨重.
具体制度设计可以将此项制度的具体实施操作交由众筹平台和第三方资金托管机构实施,在融资人融资计划额度达到要求的第二天开始计算,当投资金额筹集到融资人的预期目标后一定时间之内,投资人可以无理由向众筹平台提出撤回投资的请求,众筹平台审核通过后,由第三方资金托管机构直接将资金退还给投资者,投资者可以无理由地要求返还其所投资金而不必支付任何费用.
(四)完善信息披露制度,强化众筹平台的审查义务在股权众筹领域,投资者所面临信息不对称、合同欺诈等风险,皆因相关的交易信息未能被真实、准确、完整地公开所引起.
对投资者利益的保护,必须通过强制性的信息披露来实现,这一制度在股权众筹的法律规制中居于核心地位.
强制融资人在众筹平台上发布股权众筹项目时必须披露项目基本情况、筹资用途和资金使用等信息,并及时通过众筹平台披露经营进展状况,以方便投资者掌握与融资有关的信息.
众筹平台为筹资人与投资者之间的信息交流提供技术支持.
因此,众筹平台对融资人的初步审查显得尤为重要,对于融资人所发布的众筹项目,众筹平台要从财务及法律等角度对融资方众筹的项目进行审核,以防范对欺诈投资者的风险.
为了解决信息不对称问题,应当鼓励股权众筹行业形成行业内部征信体系并制定统一的信用评价标准,并积极促进其与外部征信系统的对接,实现信用信息在不同行业间的沟通,进而加强股权众筹融资平台对融资人信用状况的了解,实现对投资风险的控制,使投资者充分掌握股权众筹项目的信息,提高投资效率,降低投资风险.
(五)开辟投资者参与公司治理的路径为了维护投资人的股东权利,避免投资者利益被创始股东侵害,有必要开辟投资者参与公司治理的路径.
众筹平台作为沟通投融资双方的中介可以起到积极作用.
既然股权众筹是随着互联网的发展而产生的一种新型融资形式,也可以通过互联网的应用开辟投资者参与公司治理的路径,如通过众筹平台建立网上投票系统和虚拟股东大会制度,以便投资者的股东权利实至名归.
七、小结在互联网金融快速发展的时代,股权众筹承载了为小微企业输入"资金血液"的公共政策目标.
这种倾向于中低端的融资服务解决了传统金融之不足,实现普惠金融的美好愿景,是一个国家多层次资本市场不可或缺的组成部分.
股权众筹在为资本市场创造活力的同时,也存在损害投资者利益的风险.
我国股权众筹的发展处于起步阶段,其发展要突破现行法律上的逻辑困境.
股权众筹的核心问题是如何保障投资者的利益,这是确保股权众筹得以发展的重要问题.
在当前的股权众筹实践中,投资者风险凸显,解决好投资者利益保护问题,这一新型的融资模式才有进一步发展的可能,对美国股权众筹相关制度的借鉴,结合中国实践,完善我国股权众筹投资者利益保护机制.
【作者:李华,国浩南京办公室合伙人】back国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn43媒体精选境内外双重劳动关系问题探析目前世界各国的劳动法对劳动者权益的保护日趋完善,劳动者的法定工作时间相对缩短,可支配的自由时间更长,使得劳动者在原有的劳动关系之外有可能同时也与其他用人单位建立第二重的劳动关系.
通常认为,这种于原有劳动关系之外与其他用人单位建立的第二重的劳动关系就是双重劳动关系.
作为增加就业和促进经济发展的一个重要途径,双重劳动关系在世界各国成为一种普遍现象,一些经济发达国家都确认了双重劳动关系的合法地位,并且在法律中明确双重劳动关系的待遇平等.
我国对于双重劳动关系也进行过相关法律规定.
原劳动部《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》中规定:从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系.
用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系,应当订立劳动合同.
劳动合同法第六十九条第二款规定,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议.
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行.
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定:"企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理.
"该条规定被认为是国家对于双重劳动法律关系的合法性地位以及予以确认.
随着生产、资金和知识国际化的程度不断加深,劳动力的跨境流动也日渐频繁,人力资源市场上则经常出现劳动者在同一时期内为境内外用人单位提供劳动的情形,而其中最常见的情形则有两种:劳动者被境内用人单位派遣至境外关联用人单位工作,或者是劳动者先与境外用人单位缔结劳动合同之后被派遣至境内用人单位工作.
在前文已经探讨了我国及一些经济发达国家均承认双重劳动关系的合法性地位的前提下,探析劳动者与境内外用人单位之间是否构成双重劳动关系便有了基础和现实意义,而对于特殊双重劳动关系的研究,也将以双重劳动关系的认定为前提.
认定劳动者与境内外用人单位之间是否构成双重劳动关系,需要分别认定劳动者与境外用人单位及境内用人单位是否存在劳动关系,其中,劳动者与境外用人单位之间的关系由当地的法律决定,那么,认定劳动者与境内用人单位之间是否形成劳动关系则是本文讨论的重点.
双重劳动关系并不要求劳动者与每个用人单位之间都签订了书面劳动合同,劳动者与一个或多个用人单位之间构成事实劳动关系也可以形成法律意义上的双重劳动关系.
因此,认定双重劳动关系需要对劳动者与每个用人单位之间是否形成劳动关系进行分别认定.
1.
劳动者对每个用人单位是否均具备经济从属性.
劳动者在同一时期内与多家用人单位之间形成劳动关系,国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn44这些劳动关系在内容上(主要是工时上)发生了量的分割.
虽然相比较单一劳动关系中的劳动者,双重劳动关系中劳动者的经济从属性相对较弱,但是劳动者的经济从属性是劳动关系存在的最显著和最必要的特征,双重劳动关系中的劳动者与每个用人单位之间的经济从属性只是被弱化了,而并非是不具备经济从属性,劳动者的劳动力在一定的时空范围内仍分别归各个用人单位支配和使用,劳动者必须服从用人单位的劳动分工和工作安排,遵守其劳动纪律和规章制度,接受用人单位的用工管理和劳动监督,并从用人单位处获得劳动报酬.
因此,认定劳动者是否与多家用人单位之间构成双重劳动关系,最重要的是鉴别劳动者是否对每个用人单位都具备经济从属性.
2.
劳动者与各个用人单位之间的关系是否具有自主性和相对稳定性.
一个时间段内,劳动者可以对自己的劳动力进行分配使用,从而与多个用人单位发生劳动关系,但是每段劳动关系都应当是劳动者和用人单位自主决定、协商一致而达成的,每段劳动关系一经形成后,都应当在一定的时期内具备相对稳定性,这种稳定性不受同时期其他劳动关系的干扰和影响.
如果劳动者与一家用人单位之间形成劳动关系,劳动者受到该用人单位的安排和指派,在为该用人单位工作的同时替另一家单位工作,这种情形下,由于劳动者与这些单位之间并未形成各自独立且相对稳定的劳动关系,则很难认定双重劳动关系的存在.
3.
劳动者是否对每个用人单位分别提供独立的劳动.
所谓独立的劳动,是指劳动者根据每个用人单位的要求或指令,分别向其提供不同的劳动,以满足每个用人单位的生产需求和经营特点.
虽然有学者认为,劳动者只提供一份劳动在特殊情况下可能构成包含特殊劳动关系在内的双重劳动关系,但在司法实践中判定双重劳动关系是否存在,仍然会参考认定劳动者是否为每个用人单位分别提供了独立的劳动.
综上,认定劳动者与境内外用人单位之间是否形成双重劳动关系,首先,由境外用人单位所在地法律判断劳动者是否与该境外用人单位之间形成劳动关系;其次,适用我国法律判断劳动者与境内用人单位之间的关系是否符合劳动关系的本质特征,即是否形成我国劳动法意义上的劳动关系.
如果均符合上述情形,则可以认定劳动者与境内外用人单位之间形成双重劳动关系.
【作者:水波郭征海/中国法院网2017/6/7】Back国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn45PPP项目股东协议的相关法律问题研究PPP项目股东协议作为PPP合同的重要组成部分,对PPP合同的履行有着举足轻重的作用.
根据财政部《PPP项目合同指南(试行)》的规定,PPP项目股东协议通常包括以下主要条款:前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等内容.
基于PPP项目股东协议的某些特殊性,在内容设计上应重点关注项目公司的设立等相关条款.
PPP项目公司的设立涉及股东构成、社会资本方的选择、注册资本、股权结构等重要问题.
在这些重要问题上,PPP项目股东协议均有别于一般意义上的公司股东协议.
下面予以具体分析:一、关于PPP项目股东构成的问题现行《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》,其他法律同)对公司设立主体(股东)资格未具文明定,只是在第十五条中对公司作为其他企业的出资人作出了一定限制,即"除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人.
"根据《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》(中发[1984]27号,1984年12月3日)、《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》(中发[1986]6号,1986年2月4日)、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于军队武警部队政法机关不再从事经商活动的通知》(1998年7月25日)、《最高人民检察院关于认真贯彻落实军队武警部队政法机关不再从事经商活动工作会议精神的通知》(高检发[1998]26号,1998年10月16日)等规定,国家立法机关、行政机关、司法机关和军事机关原则上禁止投资公司成为股东,但根据《公司法》第六十四条等相关规定,由国务院或者地方人民政府授权的国有资产监督管理机构可以作为股权投资的适格主体.
《PPP项目合同指南(试行)》明确规定,"项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立.
"换言之,政府方和社会资本方均具备出资设立PPP项目公司的股东资格.
同时,《PPP项目合同指南(试行)》进一步指出,"在我国,PPP项目合同通常根据政府职权分工,由项目所在地相应级别的政府或者政府授权机构以该级政府或该授权机构自己的名义签署.
例如,某省高速公路项目的PPP项目合同,由该省交通厅签署.
"关于PPP项目公司股东的范围,显然是有别于《公司法》等相关规定,这一点应予重点关注.
二、关于PPP项目社会资本方的选择的问题关于社会资本方的选择问题,财政部、发展改革委的相关文件表述有所不同.
财政部《PPP项目合同指南(试行)》指出,社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业.
但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目.
而发展改革委《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》规定,"签订项目合同的社会资本主体,应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业,或其他投资、经营主体.
"两个文件的主要分歧主要在于"本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业"是否具有PPP项目公司的股东资格,前者规定不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目而后者对此未作限制.
《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn46的通知》(国办发[2015]42号)指出,"对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的,在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的"融资平台公司,可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目.
2016年6月8日财政部等二十个部、委、局联合印发的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》(财金函[2016]47号)"PPP示范项目评审标准"进一步规定,"未按国办发[2015]42号文要求剥离政府性债务、并承诺不再承担融资平台职能的本地融资平台公司作为社会资本方的",构成主体不合规.
由于国办发[2015]42号文属于规范性文件而非指导性文件,因此,关于本级人民政府下属的地方融资平台是否具有PPP项目公司股东资格问题,应以国办发[2015]42号文和财金函[2016]47号文为准.
此外,需要强调的是,根据上述政策文件,外国企业亦可通过在我国设立外商投资企业的方式作为社会资本参与PPP项目.
三、关于PPP项目资本金和注册资本的问题(一)关于项目资本金的问题根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发[1996年]35号,1996年8月23日)第一条规定,从1996年开始,对各种经营性投资项目,包括国有单位的基本建设、技术改造、房地产开发项目和集体投资项目,试行资本金制度,投资项目必须首先落实资本金才能进行建设.
所谓项目资本金,根据国发[1996年]35号文第二条规定,是指在投资项目总投资中,由投资者认缴的出资额,对投资项目来说是非债务性资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益,也可转让其出资,但不得以任何方式抽回.
《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》(国发[2015]51号,2015年9月9日)第一条、第二条规定,"各行业固定资产投资项目的最低资本金比例按以下规定执行.
""城市和交通基础设施项目:城市轨道交通项目由25%调整为20%,港口、沿海及内河航运、机场项目由30%调整为25%,铁路、公路项目由25%调整为20%.
""房地产开发项目:保障性住房和普通商品住房项目维持20%不变,其他项目由30%调整为25%.
""产能过剩行业项目:钢铁、电解铝项目维持40%不变,水泥项目维持35%不变,煤炭、电石、铁合金、烧碱、焦炭、黄磷、多晶硅项目维持30%不变.
""其他工业项目:玉米深加工项目由30%调整为20%,化肥(钾肥除外)项目维持25%不变.
""电力等其他项目维持20%不变.
""城市地下综合管廊、城市停车场项目,以及经国务院批准的核电站等重大建设项目,可以在规定最低资本金比例基础上适当降低.
"根据国发[1996年]35号文的相关规定,投资项目资本金占总投资的具体比例,由项目审批单位根据投资项目的经济效益以及银行贷款意愿和评估意见等情况,在审批可行性研究报告时核定,其中作为计算资本金基数的总投资,是指投资项目的固定资产投资与铺底流动资金之和,具体核定时以经批准的动态概算为依据.
实践中,项目资本金占总投资的比例也是银行提供贷款的必要条件之一.
《贷款通则》(中国人民银行令1996年2号,1996年6月28日)第十七条规定,"申请中期、长期贷款的,新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例";《项目融资业务指引》(银监发[2009]71号,2009年7月18日)第八条规定,"贷款人应当按照国家关于固定资产投资项目资本金制度的有关规定,综合考虑项目风险水平和自身风险承受能力等因素,合理确定贷款金额",第十五条进一步规定,"贷款人应当根据项目的实际进度和资金需求,按照合同约定的条件发放贷款资金.
贷款发放前,贷款人应当确认与拟发放贷款同比例的项目资本金足额到位,并与贷款配套使用.
"国发[2015]51号文亦强调,"金融机构在提供信贷支持和服务时,要坚持独立审贷,切实防范金融风险.
要根据借款主体和项目实际情况,按照国家规定的资本金制度要求,对资本金的真实性、投资收益和贷款风险进行全面审查和评估,坚持风险可控、商业可持续原则,自主决定是否发放贷款以及具体的贷款数量和比例.
对于产能严重过剩行业,金融机构要严格执行《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》(国发[2013]41号)有关规定.
"(二)关于注册资本的问题国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn47根据《公司法》《公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理规定》的相关规定,"有限责任公司的注册资本为在公司登记机关依法登记的全体股东认缴的出资额.
""股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关依法登记的全体发起人认购的股本总额.
""股份有限公司采取募集设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关依法登记的实收股本总额.
""法律、行政法规以及国务院决定规定公司注册资本实行实缴的,注册资本为股东或者发起人实缴的出资额或者实收股本总额.
"2013年12月28日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》,对《公司法》作了第三次修正.
本次修正取消了有限责任公司、一人有限责任公司、股份有限公司注册资本最低限额的限制;取消了对公司注册资本实缴的限制;取消对公司货币出资的比例限制;取消公司登记提交验资证明的要求,公司营业执照不再记载"实收资本"事项,等等.
(三)项目资本金与注册资本之间的区别根据《公司法》、《公司登记管理条例》、国发[1996年]35号文、《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》(国发[2009]27号,2009年5月25日)、《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发[2014]7号,2014年2月7日)、国发[2015]51号文、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》以及《公司注册资本登记管理规定》等规范性文件的相关规定,项目资本金与注册资本在适用范围、出资义务客体、出资形式、出资比例要求、出资数额要求、资金用途、审验机构以及出资瑕疵责任等诸方面均存在区别,具体如表1所示.
表1:项目资本金与注册资本之间的区别项目资本金注册资本适用范围固定资产投资项目[公益性投资项目不实行资本金制度;外商投资项目(包括外商投资、中外合资、中外合作经营项目)按现行有关法规执行].
法无禁止的各类投资项目.
出资义务客体投资人对固定资产投资项目的出资义务.
投资人对公司的出资义务.
出资形式可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资.
可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外.
出资比例要求根据国发[2015]51号文的规定,不同行业有不同要求;投资项目资本金的具体比例,由项目审批单位在审批可行性研究报告时核定.
城市地下综合管廊、城市停车场项目,以及经国务院批准的核电站等重大建设项目,可以在规定最低资本金比例基础上适当降低.
属于国家支持的中小企业自主创新、高新技术投资项目,最低资本金比例可以适当降低.
无限制国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn48出资数额要求由项目审批单位在审批可行性研究报告时核定.
股东自行认缴,并在公司章程中确定资金用途只能用于项目建设,可转让其出资,但不得挪作它用,更不得抽回.
不得抽逃,根据经营需要使用审验机构金融机构在提供信贷支持和服务时,要坚持独立审贷,切实防范金融风险.
要根据借款主体和项目实际情况,按照国家规定的资本金制度要求,对资本金的真实性、投资收益和贷款风险进行全面审查和评估,坚持风险可控、商业可持续原则,自主决定是否发放贷款以及具体的贷款数量和比例.
对于产能严重过剩行业,金融机构要严格执行《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》(国发[2013]41号)有关规定.
公司实收资本不再作为工商登记事项.
公司登记时,无需提交验资报告.
出资瑕疵责任项目资本金未足额到位,可能无法完成债务融资,影响项目最终实施.
未履行或者未全面履行出资义务的股东需向其他股东承担违约责任,向公司债权人对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任等.
(四)项目资本金和注册资本的合理设置由于PPP项目一般会涉及固定资产投资,需要满足固定资本投资对资本金的要求,同时实缴的注册资本也关乎到PPP项目公司的融资能力和履约能力,故PPP项目公司的注册资本不能完全适用现行《公司法》的规定.
根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号)的相关规定,对于新建类PPP项目,在项目采购之前应当做好可行性论证、编制项目实施方案等项目前期工作,项目资本金的比例和数额一般会预先于PPP项目公司的注册资本确定.
在项目资本金比例和数额已确定的情形下,PPP项目公司的注册资本是否必须与项目资本金数额相等,如何合理设置是一个值得探讨的问题.
在PPP项目实践中,存在将项目资本金混同于PPP项目公司的注册资本的情形.
《财政部关于印发的通知》(财金[2015]21号)第十五条规定,"股权投资支出应当依据项目资本金要求以及项目公司股权结构合理确定.
股权投资支出责任中的土地等实物投入或无形资产投入,应依法进行评估,合理确定价值.
计算公式为:股权投资支出=项目资本金*政府占项目公司股权比例.
"从文义上进行解释,应该说,该条规定即将项目资本金混同于PPP项目公司的注册资本.
根据这条规定,中标社会资本设立PPP项目公司,如若采取纯股权模式,注册资本应当等额于项目资本金,根据国发[1996年]35号文关于"投资项目必须首先落实资本金才能进行建设"的规定,故采取纯股权模式的PPP项目公司的注册资本,在数额上不仅要求等于项目资本金,而且应当为实缴.
如前所述,在法律层面上,项目资本金并不等同于PPP项目公司的注册资本,在我国现行法律框架下,也未有强制性规定要求两者必须等额.
但在实操层面上,从政府方角度出发,基于对项目投资安全性的要求、会计处理以及项目核算审计的便利性等方面考虑,一般会倾向于在项目采购文件中要求PPP项目公司的注册资本数额等同于项目资本金数额;而从社会资本方角度出发,并不愿意将大笔资金作为注册资本注入项目公司,倾向于通过股东借款或者融资解决大部分资金需求.
因此,中标社会资本方一般会采取"股权+债权"模式成立项目公司,以国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn49规避前述的相关规定.
需要指出的是,在PPP项目公司的注册资本数额少于项目资本金数额的情形下,根据《公司法》等相关规定,在会计实务中,注册资本和项目资本金之间的差额进入"资本公积"科目进行核算.
由于完成融资交割是PPP项目合同中最重要的前提条件,因此,无论采取纯股权模式还是"股权+债权"模式,在设立PPP项目公司时,均需要根据项目所属行业确定项目资本金的最低比例和数额,并确保为PPP项目的建设运营提供足够的资金.
当然,为了增加PPP项目对社会资本方的吸引力,政府方可以考虑突破前述相关规定,在项目采购文件中为PPP项目公司的注册资本设定一个可调空间,或者适当降低注册资本数额.
四、关于PPP项目股权结构的问题如前所述,PPP项目公司可以由社会资本出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立.
但在设计由政府和社会资本共同出资设立的PPP项目公司的股权结构时,需要注意出资比例限制的问题,《PPP项目合同指南(试行)》明确指出,"政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权.
"财金[2014]76号文第三条"切实有效履行财政管理职能"第(一)项"着力提高财政管理能力"指出,要"按照'风险由最适宜的一方来承担'的原则,合理分配项目风险,项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担,政策、法律和最低需求风险等由政府承担.
"发改投资[2014]2724号文第二条"准确把握政府和社会资本合作的主要原则"第(三)项"合理设计,构建有效的风险分担机制"也指出,"按照风险收益对等原则,在政府和社会资本间合理分配项目风险.
原则上,项目的建设、运营风险由社会资本承担,法律、政策调整风险由政府承担,自然灾害等不可抗力风险由双方共同承担.
"因此,从实际操作看,在PPP项目公司负责项目的设计、建设、财务、运营维护的情形下,政府在PPP项目公司的持股比例越高,政府面临的商业风险就会越大.
显然在PPP项目公司中,政府高比例持股有违于我国政策文件确立的PPP项目风险分担的原则.
因此,在进行由政府和社会资本共同出资设立的PPP项目公司的股权结构设计时,政府方的出资比例以及对PPP项目公司的实际控制力及管理权问题需要重点关注.
此外,在外商投资企业作为社会资本参与某类基础设施和公共服务工程的建设和运营时,也需要考虑股权架构设计问题.
例如,《国家发展和改革委员会、财政部、水利部关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》(发改农经[2015]488号,2015年3月17日)第一条"明确参与范围和方式"第(二)项"合理确定项目参与方式"规定,"鼓励社会资本以特许经营、参股控股等多种形式参与重大水利工程建设运营.
其中,综合水利枢纽、大城市供排水管网的建设经营需按规定由中方控股.
"依此,对于综合水利枢纽、大城市供排水管网的建设经营,如果社会资本存在外商投资企业的情形下,一定要将中方控股问题考虑在内.
【作者:王冠华/北大法律信息网2017/6/12】Back国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn50案例分析违反附随义务导致合同解除的判断——上海高院判决亚力山顿公司与探谋网络公司计算机软件开发合同纠纷案【裁判要旨】在计算机软件开发合同中,受托方除应按照合同约定交付符合要求的计算机软件及文档,还负有为委托方安装、使用计算机软件提供必要协助、指导的附随义务.
如果由于受托方违反协助、通知义务导致委托方无法正常安装、使用计算机软件,致使合同目的无法实现的,委托方有权解除合同.
【案情】原告亚力山顿公司与被告探谋网络公司计算机软件开发公司于2015年3月签订《红酒销售网站开发合同》,但被告对网站的设计和开发并不完全符合合同约定,原告遂于2015年10月21日向上海知识产权法院起诉.
该案审理中双方达成和解,被告向原告交付涉案网站的源代码,原告向被告支付合同尾款及第一季度的维护费用.
但被告向原告交付的源代码无法进行安装,且不愿意为原告提供安装、指导,违反了双方签订的《和解协议》,因此,请求法院判令解除双方签订的网站开发合同,判令被告向原告返还已经支付的合同款项并承担违约责任.
【裁判】上海知识产权法院经审理认为,被告作为软件开发者在向原告交付软件时应当一并交付安装所需的相应技术资料,其亦应在原告表示无法安装涉案软件时提供协助或指导.
特别是双方已经于在先案件达成和解的情况下,被告更应积极促成和解协议的履行,但被告拒绝为原告安装涉案软件提供协助、指导,有违诚实信用原则,违反了其作为软件开发者应当负有的合同义务,导致涉案网站源代码无法正常安装并投入运行.
考虑到原告已另行委托案外第三人开发网站,这意味着被告所开发的软件成果对亚力山顿公司而言已失去商业价值.
故可以认定被告违反协助、指导义务的行为导致涉案合同的目的无法实现,原告有权要求解除涉案合同,并要求被告返还已经支付的合同款项.
一审判决后,当事人不服,提起上诉.
上海市高级人民法院经审理后判决驳回上诉,维持原判.
【评析】1.
软件开发合同中受托方的合同义务《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第六条规定:"当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则.
"第六十条规定:"当事人应当按照约定全面履行自己的义务.
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务.
"就计算机软件开发合同而言,除非有相反的约定,作为受托方的开发者负有的合同义务可以分为以下三个方面:一是主合同义务,即应当按期交付符合合同约定的计算机软国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn51件及文档.
这是计算机软件开发合同中受托方所固有的、必须具备的义务,否则受托方自然构成根本违约.
二是从合同义务,即受托方应当交付运行软件成果所必需的运行环境、安装说明或使用手册.
委托方安装、使用计算机软件,必须知悉软件的安装运行环境,安装说明,复杂的软件还需要使用手册,这都是确保实现计算机软件开发合同目的需要具备的内容.
三是附随义务,即受托方在合同履行过程中,基于诚实信用原则的要求,负有的通知、协助、指导等义务.
这些义务并不需要在合同中有明确约定,而是基于合同性质、目的或者交易习惯,当事人应当履行的义务.
本案中,被告即错误地认为附随义务必须以合同有明确约定为前提,进而拒绝为原告安装涉案软件提供免费的协助和指导.
2.
受托方违反了其负有的附随义务首先,被告应当向原告交付涉案网站运行的软硬件环境.
原、被告签订的《和解协议》第一条明确约定,"被告提交的源代码不含恶意程序,且符合合同约定的第三条网站范围的实质性功能".
而源代码要实现合同约定的"实质性功能",前提是进行安装及调试,这需要被告向原告提供能够安装的软硬件环境或安装说明.
其次,现有证据以及被告庭审中的陈述等表明,依据被告第一次提交的安装说明,原告聘请的技术外包无法实现对涉案网站源代码的安装.
第三,在原告聘请的技术外包请求被告予以协助时,被告并没有积极为原告提供进一步的安装指导,直到本案纠纷发生后应鉴定机构的要求才向鉴定机构提交了可以实现安装的技术说明.
而且在原、被告沟通过程中,被告明确表示"在生产环境中安装这种机器,我们可以提供这种服务.
但是这超出了已经约定的范围,而且我们会就该服务另外收取服务费用".
因此,法院认为,双方已经达成和解的情况下,被告本应积极促成和解协议的履行,但被告的上述做法有违诚实信用原则,违反了其作为软件开发者应当负有的合同义务以及双方签订《和解协议》的约定,导致涉案网站源代码无法正常安装并投入运行,构成违约.
3.
违反附随义务可能导致合同目的无法实现对于计算机软件开发合同而言,委托方对于计算机软件如何安装和使用通常并不十分了解和精通,更多地需要依赖受托方的协助和指导.
特别是受托方依据非通用的开发技术进行软件开发时,更是如此.
本案中,被告开发涉案软件便运用了非定制开发的规则,导致原告即使委托第三方专业人员安装涉案软件也无法正常安装.
此种情况下,被告是否给予协助和指导会直接影响涉案软件能否安装和使用.
但被告在原告请求予以协助的情况下,未履行应有的附随义务,而且考虑到原告已另行委托案外人开发网站,故法院认定被告的行为已经造成原告签订涉案合同的目的无法实现,涉案合同应予解除.
本案案号:(2016)沪73民初112号,(2017)沪民终7号案例编写人:上海知识产权法院凌宗亮【人民法院报2017-6-8】Back国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn52仅以末位淘汰为由单方解除劳动合同违法——重庆渝中法院判决彭勃诉尚盟公司劳务纠纷案【裁判要旨】用人单位仅以"末位淘汰"为由,与员工解除劳动合同,缺乏法律依据,属于违法解除,劳动者可以请求用人单位继续履行合同或者支付赔偿金.
【案情】2014年3月,原告彭勃进入被告重庆尚盟宏远实业有限公司(以下简称尚盟公司)任招商部招商专员,双方签订了书面劳动合同.
2016年2月,尚盟公司以末位淘汰制为由,与彭勃解除了劳动关系.
在《员工离职表》中"离职原因"一栏载明,"按2015年度招商人员激励制度,实行末位淘汰制,该员工予以淘汰".
彭勃先向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,后又向法院起诉,请求判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金.
【裁判】重庆市渝中区人民法院经审理认为:原告彭勃与被告尚盟公司之间存在劳动关系,受劳动法及相关法律的调整.
本案中,被告以末位淘汰制为由解除与原告的劳动关系,属上述法律规定中违法解除劳动合同的情形,应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金.
判决后,被告尚盟公司向重庆市第五中级人民法院提起上诉,后自行撤回上诉,现判决已发生法律效力.
【评析】1.
仅以末位淘汰为由单方解除合同应为违法长期以来,存在以下两种观点:一种观点认为,末位淘汰广泛运用于竞争性较强的销售类企业,充分发挥了优者胜劣者汰的激励作用,有利于激发劳动者的工作热情和潜在能力,提升管理水平,增强企业效能,是先进的管理手段和制度创新,应当合法.
另一种观点认为,只要有排名,就有人处于末位,用人单位直接或者单凭"末位淘汰"为理由,与劳动者解除合同,缺乏科学实证,折损人格尊严,侵害了劳动者合法权益.
从劳动合同法第三十九条的规定来看,我国法律并未允许用人单位可以"末位淘汰"为由,与劳动者解除劳动合同.
换而言之,此单方行为缺乏法律依据,用人单位还要承担相应的法律责任.
另一方面,"末位"并不等同于劳动合同法第四十条规定的"不能胜任",前者是绩效管理的考核排名,即使所有人都胜任工作,也有人会排名垫底;而后者则是指不具备完成岗位任务的基本能力,即使所有人都无法胜任工作,也会有人排名首位,两者不能直接画等号.
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cn532016年11月,《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》,明确规定用人单位在劳动合同期限内通过"末位淘汰"或"竞争上岗"等形式单方解除劳动合同,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金.
本案与上述规定的情形完全符合.
2.
实行末位淘汰机制合法解除合同的条件事实上,末位淘汰机制本身并不违法,也不意味用人单位对考核排名末位的劳动者就无法解除劳动合同.
根据劳动合同法的规定,劳动合同解除方式包括双方协商解除、劳动者或者用人单位单方解除三种形式.
具而言之,针对劳动者工作能力的用人单位单方解除合同,主要涉及劳动合同法第三十九条"在试用期间被证明不符合录用条件的"和第四十条"劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的"之规定.
因此,实行末位淘汰机制,合法解除劳动合同,必须严格遵循上述规定.
一种情况是,在招聘过程中,用人单位要明确告知劳动者,实行末位淘汰考核机制,并作为是否符合录用条件的判断标准.
在试用期内,如果劳动者经考核后排名末位,那么用人单位以不符合录用条件为由辞退,这一做法并不违反法律规定.
另一种情况是,试用期满后,用人单位必须充分举证,证明劳动者不胜任本职工作,并对其进行培训或调岗后仍不能胜任,才能单方提出解除劳动合同.
综上,排名末位不代表不胜任,不胜任不意味着必然淘汰,末位淘汰机制与解除劳动合同也并不等同,解除劳动合同必须符合法定条件、遵循法定程序.
在劳动关系的建立、履行和解除中,劳动者要理性维护权益,用人单位则要规范用工行为.
法院作为居中裁判者,须坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则,促进劳动关系和谐发展.
本案案号:(2016)渝0103民初6151号案例编写人:重庆市渝中区人民法院罗静罗诚【人民法院报2017-6-22】Back国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn54新法速递2017年6月金融/证券/保险关于进一步加强保险公司关联交易管理有关事项的通知/中国保监会(2017-6-23)关于进一步加强保险公司开业验收工作的通知/中国保监会(2017-6-22)关于进一步规范银行业金融机构吸收公款存款行为的通知/中国银监会(2017-6-21)关于商业车险费率调整及管理等有关问题的通知/中国保监会(2017-6-8)金融业标准化体系建设发展规划(2016-2020年)/中国人民银行中国银监会中国证监会中国保监会国家标准委(2017-6-8)证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法/中国证监会(2017-6-6)工商/税务/财政关于实施高新技术企业所得税优惠政策有关问题的公告/国家税务总局(2017-6-19)关于暂免征银行业监管费和保险业监管费的通知/财政部国家发改委(2017-6-19)关于继续实施支持和促进重点群体创业就业有关税收政策的通知/财政部国税局人社部(2017-6-12)关于延续支持农村金融发展有关税收政策的通知/财政部国税局(2017-6-9)关于扩大小型微利企业所得税优惠政策范围的通知/财政部国税局(2017-6-6)地方政府土地储备专项债券管理办法(试行)/财政部(2017-6-1)产经/贸易/文化/科技关于完善汽车投资项目管理的意见/国家发改委工信部(2017-6-4)法律/行政法规中华人民共和国国家情报法/全国人大常委会(2017-6-27)关于调整工业产品生产许可证管理目录和试行简化审批程序的决定/国务院(2017-6-24)关于进一步深化基本医疗保险支付方式改革的指导意见/国务院办公厅(2017-6-20)部门规章/规范性文件农药生产许可管理办法/农业部(2017-6-21)公路水运工程安全生产监督管理办法/交通运输部(2017-6-12)司法解释/司法管理关于实行检察官以案释法制度的规定/最高检(2017-6-28)关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释/最高院最高检(2017-6-27)关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定/最高院最高检公安部等(2017-6-27)国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn55财经要闻2017年6月财政部印发地方政府土地储备专项债券管理办法6月1日,财政部印发《地方政府土地储备专项债券管理办法(试行)》的通知.
该办法明确,发行土地储备专项债券的土地储备项目应当有稳定的预期偿债资金来源,实现项目收益和融资自求平衡.
通知指出,该办法制定系为完善地方政府专项债券管理,逐步建立专项债券与项目资产、收益对应制度,防范专项债务风险,2017年以土地储备领域为试点,发行土地储备专项债券,规范土地储备融资行为,今后逐步扩大范围.
九成项目无需证监会审批从严监管护航并购重组市场6月6日,证监会副主席姜洋在出席中投论坛2017暨"一带一路"与跨境投资CEO峰会时发表了主旨演讲.
在演讲中,姜洋表示证监会将继续深化并购重组的市场化改革.
这也是时隔数月后,证监会高层再度在公开发言中提到有关并购重组的内容.
在近两年证监会有关并购重组的深化改革中,呈现出了两个不同方向的特点,对比鲜明.
分别是简政放权促进并购重组效率提升,但另一方面又强调严格监管.
姜洋表示,证监会这几年取消简化并购重组行政审批,目前90%的上市公司并购重组项目已经无需证监会审批.
根据记者梳理,证监会从2014年以来,一直在对并购重组的流程进行简化和优化.
五部委发布金融业标准化体系建设发展规划:争取主导1-2项国际标准研制6月8日,中国人民银行、银监会、证监会、保监会、国家标准委联合发布《金融业标准化体系建设发展规划(2016-2020年)》(银发〔2017〕115号)(以下简称《规划》),明确提出了"十三五"金融业标准化工作的指导思想、基本原则、发展目标、主要任务、重点工程和保障措施.
《规划》强调,以支撑建设现代金融体系为目标,坚持需求引领、创新驱动、统筹协调、注重实效的原则,围绕统筹监管系统能重要性金融机构,统筹监管金融控股公司和重要金融基础设施,统筹负责金融业综合统计,防范化解金融风险,加强重点标准研制和实施.
《规划》确立了"十三五"金融业标准化的发展目标.
金融业标准体系进一步优化,制修订国家标准和行业标准110项以上,推动3个以上金融业社会团体发布团体标准;金融业标准水平明显提高,科学性、有效性和实用性显著增强;金融业标准实施效果显著增强,新发布的重点金融业国家标准开展质量及效益评估的比例达到50%以上;金融业标准化机制更加完善,对金融业科学发展的支撑作用明显增强;主导研制金融业国际标准取得实质性突破.
《规划》围绕标准体系、标准制修订、实施、宣贯、国际标准化提出了金融业标准化工作的四项主要任务.
一是建立新型金融业标准体系,全面覆盖金融产品与服务、金融基础设施、金融统计、金融监管与风险防控等领域;二是强化金融业标准实施,发挥政府、行业协会、认证机构、企业等各方面的作用;三是建立金融业标准监督评估体系,分类监督强制性标准和推荐性标准实施;四是持续推进金融国际标准化,在移动金融服务、非银行支付、数字货币等重点领域,加大对口专家排出力度,争取主导1-2项国际标准研制.
国务院推减税降费新举措要求兑现全年为企业减负万亿元承诺6月7日,国务院召开常务会议,决定推出新的降费措施,要求兑现全年为企业减负万亿元的承诺.
会议指出,持续推出减税降费措施,让企业轻装上阵,是推进供给侧结构性改革、培育我国竞争新优势的重要举措.
会议确定,在今年已出台4批政策减税降费7180亿元的基础上,从今年7月1日起,一是将建筑领域工程质量保证金预留比例上限由5%降至3%.
二是清理能源领域政府非税收入电价附加,取消其中的工业企业结构调整专项资金,将国家重大水利工程建设基金和大中型水库移民后期扶持基金征收标准降低25%.
三是降低电信网码号资源占用费、农药实验费、公安部门相关证照费等6项行政事业性收费标准.
四是暂免征银行业和保险业监管国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn56费.
保监会发布《关于进一步加强保险公司关联交易管理有关事项的通知》为进一步规范保险公司关联交易管理,防范潜在风险,中国保监会6月23日印发了《关于进一步加强保险公司关联交易管理有关事项的通知》(以下简称《通知》),从关联交易市场行为角度入手,进一步加大监管力度,明确监管原则,完善配套措施,建立追责机制.
针对当前关联交易管理中存在的关联关系难以识别、交易结构复杂多变、关键环节审核责任不清晰等乱象问题,《通知》做出了进一步明确规定.
一是强化保险公司关联交易管理.
加强关联交易统筹管理,要求保险公司设立关联交易控制委员会,并且指定一名执行董事担任负责人,成员应当包括合规负责人等管理层有关人员.
同时,针对以统一交易协议方式签订的与同一关联方发生的具有持续性、多发性特点的关联交易,《通知》对协议内容、形式、期限、审查方式等进行了明确规定,要求统一交易协议中应当包含关联交易控制条款,并符合穿透审查的要求.
二是明确穿透监管原则.
从严认定关联方和关联交易,采取"实质重于形式"的原则认定关联方和关联交易,追溯穿透至信托计划等金融产品的实际权益持有人,下溯穿透至底层基础资产包含保险公司和保险资产管理公司的关联方资产,并且将保险资金投资股权所形成的关联方(已受所在金融行业监管的机构除外)与保险公司其他关联方之间发生的重大关联交易也纳入监管.
三是建立"责任到人"的审核和追责机制.
要求保险公司进一步完善内控机制,对关联交易进行层层审核.
合规、业务、财务等关键环节的审查意见以及关联交易控制委员会等会议决议应当清晰留痕并存档,对关键环节负责人进行层层追责.
四是增加有针对性的监管措施.
《通知》进一步完善事前、事中监管措施,将风险控制端前置,明确规定对违规关联交易或存在潜在风险的关联交易,保监会可以采取公开质询、责令修改交易结构、责令停止或撤销关联交易、责令禁止与特定关联方开展交易等监管措施.
同时,要求将责任落实到每一个关联交易审查环节责任人,将关联交易审查违规行为与其任职资格、履职评价相挂钩,让职业经理人真正的发挥职业精神与专业作用.
此外,《通知》还对关联交易日常报告进行了相应的规范.
中国签署BEPS多边公约为跨境纳税人提供税收确定性《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移(BEPS)的多边公约》(以下简称《公约》)在法国巴黎正式签署,国家税务总局局长王军代表中国,和法国、德国、英国、俄罗斯、印度、新加坡、阿根廷等60多个国家和地区共同签署了该《公约》.
《公约》的主要目的是为了防止跨国公司滥用税收协定,把应税所得归并为非税所得,把高税率不合理调整为低税率,从而规避税收义务.
此外,《公约》还起到了保护国家税基安全的目的,同时也为跨境纳税人提供税收确定性,增进跨国投资者的信心.
王军表示,通过签约仪式,60多个国家和辖区的1000多个协定将得到修订,BEPS成果在大范围内得以落实.
财政部:对金融机构农户小额贷款利息收入免征增值税财政部6月13日发布《关于延续支持农村金融发展有关税收政策的通知》,提出2017年1月1日至2019年12月31日,对金融机构农户小额贷款的利息收入,免征增值税,在计算应纳税所得额时,按90%计入收入总额.
对保险公司为种植业、养殖业提供保险业务取得的保费收入,在计算应纳税所得额时,按90%计入收入总额.
深交所拟对可转换公司债券业务实施细则征意见深交所拟对《深圳证券交易所可转换公司债券业务实施细则》(以下简称《实施细则》)和《深圳证券交易所上市公司可转换公司债券发行上市业务办理指南》(以下简称《办理指南》)进行配套修订,现向社会公开征求意见.
《实施细则》指出,采取网下发行方式的,发行相关事宜由主承销商及上市公司自行组织实施,主承销商可以向参与发行的单一投资者收取不超过人民币50万元的申购保证金.
采取网上发行方式的,主承销商根据发行规模合理设置单个账户网上申购上限;投资者连续十二个月内累计出现三次中签后未足额缴款的情形时,六个月国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn57内不得参与新股、可转换公司债券、可交换公司债券申购,放弃认购的次数按照投资者实际放弃认购的新股、可转债、可交换债的只数合并计算.
《办理指南》提出,当出现网下和网上投资者缴款认购的可转换公司债券数量合计不足本次公开发行数量的70%情形,发行人或主承销商可在T+3当日向本所提出中止发行的申请,发行人与主承销商应对可能发生此情形时向本所提出中止发行申请的法律主体进行约定,募集说明书与发行公告应载明相关安排.
证监会:将引导券商私募等参与区域性股权市场《区域性股权市场监督管理试行办法》于7月1日起开始施行,对于目前区域性股权市场运行情况及未来管理安排,证监会新闻发言人张晓军6月16日在例行发布会上表示,下一步,证监会将积极推进区域性股权市场运营机构开展全国中小企业股份转让系统(新三板)推荐业务试点的有关工作,引导支持证券公司、私募投资基金等参与区域性股权市场.
张晓军介绍,区域性股权市场是多层次资本市场体系的重要组成部分.
2017年1月,国务院办公厅发布《关于规范发展区域性股权市场的通知》(以下简称《通知》).
2017年5月,证监会发布《区域性股权市场监督管理试行办法》(以下简称《办法》).
截至2017年4月底,全国共设立40家区域性股权市场,总体运作稳健.
港交所拟设新规则:同股不同权公司赴港上市或成可能6月16日,港交所发布两份公众咨询文件,一份针对设立创新板,以拓展尚未盈利、同股不同权,以及将香港视为第二上市地的公司赴港上市.
另一份则关于收紧创业板转主板的规则,打击上市后股价大幅波动、"造壳"等潜在违规行为.
港交所行政总裁李小加表示,过去10年,不同投票权架构的内地上市公司IPO集资总额达340亿美元,而上市时未盈利的内地公司IPO集资额达150亿美元,如果设立创新板将给香港带来新的发展机遇.
全国股转系统修订《全国中小企业股份转让系统股票挂牌业务操作指南(试行)》6月19日,全国股转系统发布了修订后的《全国中小企业股份转让系统股票挂牌业务操作指南(试行)》(以下简称《指南》),并于6月16日起实施.
《指南》增加了股票挂牌前重大事项的核查环节,即在申请挂牌公司股票挂牌前,主办券商须对申请挂牌公司是否存在实际控制人或控股股东失联,是否存有未在区域性股权转让市场摘牌等重大事项进行核查,未完成核查的,不能挂牌.
修订后的《指南》,将满足电子化操作流程的要求,股票挂牌流程通过BPM系统实现电子化,申请挂牌公司和主办券商可以在线上自助操作.
为此,本次修订将股票挂牌原来的线下操作调整为线上操作,同意挂牌函和缴费通知单由BPM系统向主办券商推送,主办券商登录后即可取得电子版文件,无需到现场领取.
此外,实现了股票挂牌相关环节的自动化处理,证券代码由BPM系统按照当日获得同意挂牌函的公司的受理编号顺序自动生成,并对证券简称进行自动校验.
《指南》还完善了信息披露的通道,除挂牌前信息披露文件的更正公告和新增临时公告外,增加了补发公告和撤销公告.
补发公告适用于挂牌前对首次信息披露和第二次信息披露的漏披文件的补充披露;撤销公告适用于对挂牌前已披露文件的撤销.
自申请挂牌公司股票挂牌日起,已挂牌公司后续信息披露工作及对挂牌前信息披露文件的更正均通过持续信息披露通道完成.
《指南》还明确了暂停挂牌和终止挂牌的情形及操作手续.
申请挂牌公司取得同意挂牌函后,在办理挂牌手续期间发生高管未通过全国股转公司的培训等情形时,对该公司股票做暂停挂牌处理;申请挂牌公司在挂牌前,可申请终止挂牌程序.
税总详解六项减税政策组合发力释放减负红利6月21日,国家税务总局所得税司司长邓勇接受访谈时详解了六项减税政策.
他表示,此次推出的6项减税政策是由"1+4+6"构成的系列减税政策.
其中:"1"是1项增值税简并税率政策,受益对象为原适用13%增值税税率的农产品、自来水、天然气等货物销售企业,简并税率后统一按照11%的税率征收增值税.
为继续推进营改增改革,自2017年7月1日起,取消13%的税率,改革后形成17%、11%、6%三档税率结构.
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cn58"4"是4项新增所得税减税政策.
一是扩大享受企业所得税优惠的小型微利企业范围,自2017年1月1日至2019年12月31日,将享受20%优惠税率减半征收的小型微利企业的年应纳税所得额上限由30万元提高至50万元.
二是提高科技型中小企业研发费用加计扣除比例,自2017年1月1日至2019年12月31日,将科技型中小企业的研发费用税前加计扣除比例由50%提高到75%.
三是开展创业投资企业和天使投资个人有关税收政策试点.
四是推广商业健康保险个人所得税税前扣除试点政策,2017年7月1日起,将商业健康保险个人所得税税前扣除试点政策推广至全国实施.
"6"是指6项执行到期后今年延续执行的税收政策.
包括物流企业大宗商品仓储设施用地城镇土地使用税政策、有线电视收视费增值税政策、农村金融税收政策等.
证监会:进一步完善境外投资者投资A股相关制度6月21日,中国证监会副主席方星海晚间在参加央视财经评论时指出,A股纳入MSCI指数后,会吸引一些境外长期资金进入A股市场,对部分A股上市公司任性停牌形成制约.
而如果资金进出太快,可能会对国内外汇市场带来挑战.
同时,MSCI将在境外推出一些风险管理工具,中国证监会未来需要面对如何进行跨境衍生品的监管协调等问题.
对于应对上述风险和挑战,方星海表示很有信心.
他说,长期资金的进入有助于金融市场的稳定健康发展,风平浪静好行船,一些改革措施也会尽快推出.
同时,方星海透露,在与MSCI的谈判过程中,中国证监会坚持了两条底线:一是不管推出任何衍生产品都不能影响国内市场;二是重要的衍生产品流动性要留在国内,也即场内衍生品还是需要监管部门审批.
深交所:保护投资者合法权益是退市制度的政策目标深交所在投资者教育专栏发文称,上市公司退市是指上市公司股票在证券交易所终止上市交易.
一般而言,强制退市制度可以将一些"跟不上"、"走不动"或存在重大违法行为的公司淘汰出市场,主动退市制度则赋予了公司自主选择是否维持上市地位的权利.
退市制度有利于优化市场资源配置,提升上市公司整体质量,从而降低市场投资风险.
因此,从本质上说,建立完善的退市制度就是加强投资者保护的有力举措.
在现行的退市机制中,以深圳市场为例,从信息披露、交易权保护、重新上市等方面,对投资者合法权益保护均做了专门的制度安排和设计.
投资者应了解、掌握退市制度下投资者保护的相关安排,知道投资者权益保护具体措施,有效维护自身合法权益.
深交所指出,保护投资者特别是中小投资者合法权益,是退市制度的重要政策目标,也是资本市场长远发展的基础工程.
只有把投资者的合法权益保障落到实处,退市制度才是真正具有生命力的制度.
对投资者而言,也应当充分了解、学习退市制度等规则,提高风险意识,关注投资者权益保护措施,做成熟、理性的投资人.
国资委和上海市拟签署合作协议支持央企在沪发展6月26日,从国务院国资委官网获悉,国务院国资委副主任、党委委员徐福顺近日在中央企业深入参与上海科技创新中心建设推介对接会上表示,国资委积极参与上海科创中心建设有关工作,前期征集中央企业建议和意见上千条,了解中央企业在沪发展和参与科创中心建设情况.
同时,国资委和上海市拟于下半年签署战略合作协议,建立长效合作机制,全力支持中央企业在沪发展.
五部门发文促进市域铁路发展鼓励社会资本全面参与投资6月28日,发改委、住建部、交通部、国家铁路局、中国铁路总公司等五部门联合发布关于促进市域(郊)铁路发展的指导意见,意见提出,至2020年,京津冀、长江三角洲、珠江三角洲、长江中游、成渝等经济发达地区的超大、特大城市及具备条件的大城市,市域(郊)铁路骨干线路基本形成,构建核心区至周边主要区域的1小时通勤圈;其余城市群和城镇化地区具备条件的城市启动市域(郊)铁路规划建设工作.
意见提出,拓展投融资渠道.
建立政府投入、各类金融机构和社会资本相互支持的多层次、多元化投融资体系.
加强政策引导,政府在安排资金时加大对市域(郊)铁路的支持力度.
完善激励机制,鼓励社会资本全面参国浩法律研究·公司证券版2017年6月第6期国浩律师事务所网址http://www.
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cn59与市域(郊)铁路投资、建设、运营、管理等各个环节.
充分发挥市域(郊)铁路具备稳定现金流的优势,拓展资金来源,探索吸引保险资金、企业年金等长期资本参与市域(郊)铁路发展.
积极支持通过企业债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式融资.
鼓励金融租赁公司研发适合市域(郊)铁路特点的金融产品,采用直接租赁、售后回租等形式提供融资服务.
沪深交易所修订投资者适当性管理办法为规范市场发展,切实维护投资者合法权益,根据证监会《证券期货投资者适当性管理办法》(简称《适当性管理办法》),上交所和深交所昨日分别修订了投资者适当性管理的相关规则.
据了解,上交所本次修订的规则包括《上海证券交易所投资者适当性管理暂行办法》《上海证券交易所风险警示板股票交易管理办法》《上海证券交易所港股通投资者适当性管理指引》及《上海证券交易所股票期权试点投资者适当性管理指引》.
其中,《上海证券交易所投资者适当性管理暂行办法》正式修订为《上海证券交易所投资者适当性管理办法》.
同时,明确了会员履行投资者适当性管理义务的原则性规定及会员对普通投资者履行适当性管理义务的规定.
上交所还调整了关于投资者分类及专业投资者范围的表述,并增加了关于投资者分类转化的规定.
在新修订的《上海证券交易所风险警示板股票交易管理办法》《上海证券交易所港股通投资者适当性管理指引》以及《上海证券交易所股票期权试点投资者适当性管理指引》中,上交所分别补充了个人投资者准入要求之"资产条件"应满足20个交易日日均额达到标准的要求.
在股票期权试点投资者适当性管理指引中,则对普通机构投资者也补充了同样的要求.
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